两种不同的角度,标志着两种理论的进路和其各自的话语。前者从刑罚功能机制出发,对存在的每种刑罚进行比较研究。利用进化论的原理——优胜劣汰,揭示针对肉体的报复刑和威慑刑因为其功能的片面性而遭淘汰的命运。这是一种近乎完美的理论体系。使用“进化论”作为研究方法,将流行的“功利主义”作为立论的基础,并用刑罚学话语推导出严密的逻辑。但正像用上帝的故事来论证上帝的存在一样,我们更需要的是其他方面的论证。而福柯恰巧提供了这样一种进路。 他从权力——技术学的角度,阐述惩罚权力的结构和技术需要变革的基本理由。
第三部分 控制灵魂的权力技术学
“寻找对一种、罪行的适当惩罚,也就是寻求一种伤害,这种伤害的观念应能永远剥夺犯罪观念的吸引力。这是一种操纵相互冲突的能量的艺术,一种用联想把意像联系起来的艺术,是锻造经久不变的稳定联系的艺术。这就需要确立对立价值的表象,确立对立力量之间的数量差异,确立一套能够使这些力量的运动服从权力关系的障碍——符号体系。”[viii]福柯接下来开始阐述这一套障碍——符号体系。“不再是通过公开处决中制造过度痛苦和公开羞辱的仪式游戏运用于肉体,而是运用于精神……”。监禁正是这一障碍——符号体系的主体。监禁之所以取代其他刑罚方式,变成一种最一般的合法惩罚形式,是基于:首先,它们的宗旨不在于抹去一种罪行,而在于防止其重演。其次,人们实施惩罚不是为了消除罪行,而是为了改造罪犯。最后,它包容了人的各种变量,通过犯人的特点及其对其他人的危害调节刑期。它所包含的对犯人肉体和时间的责任观念,借助权威和知识系统对犯人活动和行为的管理,齐心协力逐个改造犯人的矫正学,以及一种脱离社会共同体也脱离严格意义上的司法权力的独立行使的刑罚权力,都标志着惩罚权力的制度化。此时的刑罚施加于肉体和灵魂之上,反复使用的强制方法,不是符号,而是活动:时间表、强制性运动、有规律的活动、隔离反省、集体劳动、保持沉默、专心致志一、遵守纪律、良好的习惯。根据某种一般的和具体的权力形式,人们可以恢复社会契约的权力主体。这种惩罚的符号是公之于众的,给人们一个教训,公众的记忆将会以传闻的形式复制法律的严峻话语。使所有人向高尚的楷模靠拢。塑造了一套新的惩罚的话语。
脱离开福柯关注刑罚作用点变化的话语,我们来审视一下在刑罚进化的话语体系中,监禁刑是否真的因其既达到一般预防又实现个别预防而变的合理。法国启蒙思想家孟德斯鸠、意大利刑法学家贝卡利亚、英国伦理学家边沁等均主张刑罚应以双重预防为其目的。孟德斯鸠在其名著《论法的精神》中阐述道:“刑罚的轻重要有协调,这是很重要的,因为我们防止大罪应该对于防止小罪,防止破坏社会的犯罪应该多于防止对社会危害较小的犯罪”,并明确指出,“如果对一个在大道上行劫的人和一个行劫而又杀人的人,判处同样的刑罚的话,那便是很大的错误。”[ix]由此可见,孟德斯鸠是立足预防犯罪的需要来论证刑罚的分配应与犯罪的轻重相适应。贝卡利亚吸收了孟德斯鸠的
刑法思想,在其开近代
刑法思想先河《论犯罪与刑罚》一书中,他认为“犯罪对社会造成的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,强制人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要犯罪与刑罚相对称。”[x]“如果对两种不同程度的侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚,那么人们就找不到更有力的手段去制止实施带来较大好处的较大犯罪了。”[xi]在此基础上,他进一步主张犯罪按轻重排列有序的等级,将刑罚按严厉性排列有序的等级,以便刑与罪在轻重次序上相对称,不致重罪只分配轻刑,轻罪反被配之以重刑。与孟德斯鸠一样,贝卡利亚是以主张刑罪相适应为中介而实现刑罚与预防犯罪的需要相适应。较之贝卡利亚,边沁关于刑罚应与双重预防之需要相适应的主张更为明显和具体。在边沁看来,刑罚必须根据其之于恰当的目的的助益而在道德上证明其正当性。“刑罚之苦必须超过犯罪之利”,“当两个罪行相联系时,严重之罪应适用严厉之刑,从而使罪犯可能在较轻阶段停止犯罪。”[xii]