以肉体作为惩罚对象的刑罚被现代学者们概括为报复刑和威慑刑。报复刑是刑罚的初始形态,是原始社会复仇习惯自然演变的结果。古巴比伦王国饿《汉谟拉比法典》规定:对伤害他人眼睛、折断他人骨头、击落牙齿的自由民,应分别处以伤害其眼、折断其骨、击落牙齿的刑罚;为人建屋者如因工程不固而致屋塌压死主人,应处死刑。[v]此种刑罚无疑体现了“以眼还眼,以牙还牙,以血还血,以命抵命”式的刑罪同害报复的原则。同害报复虽然体现了对于配刑公正的追求,但其对犯罪的认识只停留于损害形态、表现方式等外在特征,将其做为对犯罪的唯一基点,完全排斥犯罪的主观因素,使得同报复因只顾犯罪的客观因素,不顾犯罪的主观因素而失之片面。威慑刑产生于奴隶社会中后期。古希腊执政官德古拉声称:“轻罪理当处死,至于更大的罪,还找不到比处死刑更重的刑罚。”[vi]威慑刑是以一般预防为其配刑原则的,即将刑罚作为预防犯罪的手段。从威慑刑开始,刑罚的功利价值被愈发重视起来。可是一般预防刑论又是极其不合理的。首先,正像黑格尔所说的那样:“不是对人的尊严和自由予以应有的重视,而是像狗一样地对待他。”其次,观念上,刑罚愈重,其威慑力愈大,这样,就导致刑罚与罪行之间的严重失衡。再次,如何衡量刑罚之间的严重程度,并没有一个统一并且明确的标准。最后,除去一般预防,刑罚还应该起到特殊预防的作用,即防止犯罪人再犯罪。因此,使刑罚仅与一般预防相适应是不合理的。
以上是从学理上探讨中世纪刑罚变革的必然性。福柯不是从纯粹理论或是纯粹感情的角度,而是从权力运作的角度,来探讨惩罚权力运作的新策略。
福柯认为,18-19世纪公开处决和酷刑的逐渐消失,其原因有三:一是在公开处决的场面中,君主权力和民众权力的对决,产生很多政治上的不稳定。武装的司法淫威与受威胁的民众愤怒相互交织,双方都超出了正当行使权力的范围。这是一种双重危险。一是司法机构建制混乱,相互重叠、相互抵消,使刑事司法漏洞百出;君主干预司法,打乱正常司法运作,使司法集软弱和暴虐于一身。司法机构内部官员针对此种混乱的权力体制,提出建立新的惩罚权力结构。一是以往普遍存在的非法活动,随着社会经济活动的发展,渐渐成为严重威胁多数人利益的,急需得到法律归置的行为。结语就是:“对象和范围都变了。需要寻找新的方法使惩罚更适应对象和更有效果。制定新的原则以使惩罚技术更规范、精巧和具有普遍性。统一惩罚手段的使用。总之,需要建构关于惩罚权力的新结构和新技术。”[vii]
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