我国反不正当竞争法第二十条规定,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润,侵害人还应承担被侵害的经营者为调查该侵害行为所支付的合理的费用。
结合司法实践,可以用以下三种方法确定侵权的赔偿数额。
第一,以权利人因侵权所受实际损失作为认定赔偿数额的依据。侵害人对于商业秘密权人可计算的财产、收入方面的损失,应全部予以赔偿,既包括权利人本身收入的减少,也包括权利人预期的若干年内的收益。应主要考虑下列因素:商业秘密研制开发的成本;商业秘密的成熟程序;商业秘密的利用周期长短及是否可重复利用;商业秘密的使用和转让情况;市场的容量和供求关系;受害人营业额的实际减少量等。
第二,以侵权人因侵权所获利润作为认定赔偿依据。实践中,一是可以以侵权人帐面所记载的盈利情况确定赔偿额,但应注意审查真伪;二是以侵权人侵权产品销售额,减去其成本后的所得利润作为赔偿损失的数额;三是以侵权人的侵权产品销售量乘以其同行业的一般利润为标准计算。
第三,以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为赔偿额。当上述两种方法计算不便时,可采用此种方法计算赔偿额。这是假定侵权方在正常情况下取得权利人商业秘密的许可使用时,其许可使用费应该是多少,再推定该数额为赔偿数额。 但这并不意味着侵权人就此获得了商业秘密的合法使用权,侵权人在支付赔偿金的同时仍必须停止侵权行为。若要取得合法使用权,必须经商业秘密权人的同意,并与之订立许可使用合同,正常支付使用费。
当事人自愿协商的计算方法。在实践中,工商行政管理机关或人民法院一般允许当事人之间以协商的方法确定赔偿数额,当事人还可以直接商定赔偿数额。在以调解方式结案时,这种方法更为实用。
(二)行政法律保护制度
行政保护侵犯商业秘密行为又大多是不正当竞争行为,对社会经济秩序尤其是竞争秩序造成损害。
在《
关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中规定了预先强制措施。被申请人违法披露、使用或允许他人使用商业秘密,给权利人造成不可挽回的损失的,应权利人请求并由权利人出具自愿对强制措施后果承担责任的书面保证,工商行政管理机关可以扣留被申请人以不正当手段获取权利人载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料,责令被申请人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品。
我国《
反不正当竞争法》规定,各级人民政府都有采取措施、制止不正当竞争行为的义务,为公平竞争创造良好的环境和条件。第25条规定:“侵犯商业秘密的,监督检察部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”监督检查部门为县级以上人民政府的工商行政管理部门,对侵犯商业秘密行为享有认定处理权。侵权人对违法披露、使用、允许他人使用商业秘密将会给权利人造成不可挽回的损失的,应权利人请求,工商行政部门可以采取处罚措施。商业秘密的处罚立法有两种:一是依法责令侵权人停止违法行为。二是根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款,即根据被侵犯的商业秘密的价值、给权利人造成的损失或者可能造成的损失、侵犯人因侵权行为所获得的利润大小以及侵权行为的恶劣程度等情节,在法定的罚款幅度内予以处罚。6文——对于侵权物品,或责令并监督返回,或监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。
(三)刑事法律保护制度
要求侵害商业秘密的行为人在一定条件下承担刑事责任,是重视商业秘密保护的国家制裁严重侵害商业秘密行为的一种重要手段。各国实践表明,光对商业秘密进行民事和行政保护是不够的,仅以民事制裁和行政制裁不足以有效遏止侵犯商业秘密现象的泛滥。。
刑法是通过追究当事人的刑事责任来实现对商业秘密的法律保护的,它是各种法律形式中最严厉的一种,应当在商业秘密保护方面发挥它应有的作用。
在美国,除了九个州适用美国律师协会建议的《统一商业秘密法》外,多数州则主要是依靠刑事法规以及普通法将商业秘密作为一种财产形式加以保护的。被公认为在保护商业秘密责任方面规定最完备的德国法,则为我们提供了一个更好的例证。
德国1909年《
反不正当竞争法》第
17条、第
18条就侵害商业秘密做出以下规定:(1)凡职员、工人或学徒,在雇佣关系存在过程中,以竞争的目的或图自己的私利或意图加害于工商业经营的主体,将其因雇佣关系所受托或得悉的善意上或经营上的秘密,无正当理由反泄于他人者,处三年以下有期徒刑或科罚金。(2)对因前项行为所获悉,或自己以不法手段或违背善良风俗的方法所得到的工商业或经营上的秘密,以竞争或私利的目的,无正当理由而加以利用或泄漏者,亦处于三年以下有期徒刑。(3)明知该项秘密将在国外被利用而泄漏者,或自己在国外利用者,得处以五年以下有期徒刑或罚金。(4)凡以竞争或图自己私利之目的,无正当理由而利用商业交易中获悉的模型、技术文件、特别图纸、塑型、式样、配方、制造方法,或将其泄漏者,处以两年以下有期徒刑或罚金。(5)对于引诱他人窃取上述工商秘密或技术秘密者,亦处两年以下有期徒刑或罚金。接着在该法第19条中规定:“违背第17条、第18条之规定者,另外还负有由此所产生的损害赔偿义务。”从上述规定可以看出,德国法对侵害商业秘密的制裁是十分严厉的,而责令行为人承担刑事责任则是其主要制裁手段,不仅适用的范围相当广泛,而且所处刑期最高可达五年,刑事处罚的作用得到充分的体现,因而对商业秘密的保护也是有力的。
比利时
刑法第
30条规定,以恶意或欺诈的方法,泄露自己曾经或现在所属企业的秘密者,处3月以上,3年以下有期徒刑,并处50法郎以上2000法郎以下的罚金。法国刑法典第418条规定,任何董事、职员或工厂工人向外国人或者侨居国外的法国公民传递或试图传递受雇工厂的秘密者,应处以2年至5年的徒刑,并处以1800至7200法郎的罚金……凡将上述秘密传递与居住法国的外国国民者,应处以3个月至2年的徒刑,并处以500至1800法郎的罚金。 此外,奥地利、瑞士、意大利、泰国、罗马尼亚等国的刑法典对此作出了规定。
我国《
反不正当竞争法》中并未规定侵犯商业秘密的侵权人的刑事责任,只是在第
32条对监督检查不正当行为的国家机关工作人员的徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守行为规定了刑事责任。原
刑法第
186条所规定的泄露国家秘密罪,多数情况下视其行为特征以盗窃罪、诈骗罪定罪处刑。这种保护的缺陷很明显,一是范围太窄,二是适用上很困难。