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论我国商业秘密的法律保护和立法完善

  1、经营者非法取得商业秘密,即以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。
  所谓盗窃,是以非法占有为目的,秘密地占有他人的商业秘密。作案的可以是单位内部职工,也可以是外部人员,甚至是单位盗窃,作案的手法如窃取图纸、配方,窃听客户电话,偷拍图纸等。利诱是指以物质利益(如高薪)或其他利益(如女色)为诱饵,常见的手法是“挖墙脚”。胁迫是指给权利人实施精神强制,以损毁其名誉、荣誉、生命健康或财产为要挟,迫使其交出商业秘密的行为。其他不正当手段包括骗取、收买、抢劫、抢夺等。
  2、经营者非法公开或转让商业秘密,即披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的权利人的商业秘密。
  这是行为人侵犯商业秘密这一非法行为的继续。是对商业秘密的进一步侵犯。披露,是指行为人公开非法获取商业秘密的行为,不论出于何种目的和动机,只要实现了公开的行为即可构成。使用,通常指行为人以获取经济利益为目的,将非法获取的商业秘密直接用于生产、经营之中的行为。允许他人使用,指行为人将非法获取的商业秘密提供和转让给他人使用,允许他人利用商业秘密以谋取利益,如从中收取“信息费”、“转让费”等;当然无偿转让,同样构成侵权。
  3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
  这一种侵权行为是以行为人和权利人之间有保守商业秘密的权利义务关系为前提的。这时的行为人通过合法手段获得了权利人的商业秘密,应严格地履行保密义务。但违背其根据合同或职责所应履行的保密义务,而披露、使用或者允许他人使用商业秘密。显然属于一种严重的不正当竞争行为。如商业秘密权利人的内部人员、调离人员、离退休人员为了获取较高的报酬和额外的报酬,将权利人的商业秘密有偿地提供他人。
  4、经营者非法公开或转让商业秘密,即——第三人明知或应知他人以不正当手段侵犯了权利人的商业秘密,而予以获取、使用或者披露该商业秘密的行为。
  所谓第三人,指直接获取权利人商业秘密的行为人以外的其他人,明知是对向其传授商业秘密的人具有获取商业秘密的非法行为的确切性认识,应知是一种主观上的预见性。只要将行为人明知或应知他人以不正当手段侵犯了权利人的商业秘密而对该商业秘密予以获取、使用或披露的,尽管具有间接性质仍构成对商业秘密的侵犯。
  由于《反不正当竞争法》采用列举的方式而并未规定弹性条款,因此可以认为,只有以上四种行为才是侵犯商业秘密的行为。然而,现实情况是异常复杂的,如经营者内部雇员盗窃其雇主的商业秘密出卖给他人从中获利的行为,或可合法了解或掌握商业秘密的内部技术人员或经营管理人员擅自在新闻媒介上宣传、泄露的行为,是否也构成侵犯商业秘密,法律未作明确规定。
  (四)行为人侵犯商业秘密的行为,对商业秘密的权利人造成了损害
  因为商业秘密是一种特殊的知识产权,实施侵犯商业秘密的行为,主要是造成权利人的财产权损害即物质利益的损害。这种损害可分为现实的损害和潜在的损害,现实的损害是指造成权利人销售额的降低、利润的损失、客户的减少等;潜在的损害是指虽然当时没有造成损害,但存在以后产生损害的可能性,潜在的损害大量地存在于侵犯商业秘密的后果之中,因为作为知识产权的商业秘密具有广泛传播性和重复使用性,其损害的后果是难以估算的,所以在计算损失的赔偿时应当充分考虑这一因素。
  (五)行为人实施的侵犯商业秘密行为和损害结果之间要有因果关系
  即权利人商业秘密被损害的结果与行为人实施的获取、披露、使用和许可他人使用商业秘密行为之间有一定的前因后果关系,否则不能认定该行为是侵犯商业秘密的行为。因为作为商业秘密的技术信息和经营信息,他人完全可以经过研究开发或者长期悉心经营而取得,如果因此而使商业秘密的权利人在竞争中失去优势地位,则不属于侵犯商业秘密的行为。
  七、法律保护制度
  商业秘密侵权行为危害巨大,涉及的法律关系较为复杂,除少数国家和地区通过专项立法(如美国的《统一商业秘密法》、我国台湾地区的《工农业秘密法》)加以保护外,世界上大多数国家和地区都通过民法、竞争法以及刑法的有关条款予以保护。我国至今也已建立起一套包括合同法劳动法反不正当竞争法刑法的有关规定在内的比较完善的商业秘密法律保护制度。
  (一) 民事法律保护制度
  各国对商业秘密侵害提供的民事救济一般包括制止侵害和请求损害赔偿,但在具体的操作中各有千秋。
  在美国,商业秘密权人若被侵权,可以获得多种民事救济,主要有:禁令救济、损害赔偿救济、支付合理使用费、返还含有商业秘密的文件资料或销毁被告用于偷窃原告商业秘密的计划复印件、机器、设备及采取其他积极行为的救济。
  日本不正当竞争防止法第七条规定:“对于故意或过失地以不正当行为损害他人经营上信用的人,法院应经营上信用受到损害人的请求,可以责令替代以损害赔偿,或者责令赔偿损害同时采取必要措施恢复经营上的信用”。
  德国反不正当竞争法对商业秘密侵害规定的民事救济措施有不作为请求权、损害赔偿请求权和除去请求权。损害赔偿请求权与刑事罚可同时并用,二者并不互相充抵,且在多数义务人时视为连带债务人。由于被害人在申请防止侵害之后,往往因为某种事实或物体的存在,侵权者有可能再次使用、再行侵害,因此,规定被害人可行使除去请求权。
  英国拟议中的保护秘密权利法草案,对侵犯秘密权利的行为,将分两种情况予以救济。一是对已发生的侵权,法院将按照新法判侵权人将侵权所获取的利润交付权利人。此外,法院还可以根据不同情况酌定侵权人应负多少精神损失的赔偿责任。二是对可能发生的侵权,法院有权下达暂时禁令或永久禁令,也可以要求可能侵权的人预付使用费,并确定他今后可以使用的范围,还可以命令可能侵权的人交出为侵权活动准备的物质材料。
  我国现行立法对商业秘密侵害予以民事救济的规定目前主要有以下几种形式。
  1、《合同法》的保护
  所谓利用合同法律制度保护,是指在有关规范各种合同关系的法律法规中对涉及商业秘密的合同关系都作了严格具体的规定。通过订立合同的方式来保护商业秘密是目前世界各国所普遍采用的一种方法。
  如我国《技术合同法》规定,技术合同条款应包括“技术情报和资料的保密”内容,违反合同约定的保密义务,“应当支付违约金或者赔偿损失”。我国《劳动法》第22条规定:劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。第102条规定,劳动者违反劳动合同中的保密事项,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》也明确了职工违反合同约定或者保密要求、侵犯商业秘密给权利人造成损害时的损害赔偿问题。


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