一、 土地使用权抵押登记必须以土地使用权登记为基础。
3.1996年《土地登记(修正)规则》
第6条:土地登记依照下列程序进行:(3)权属审核;(4)注册登记;(5)颁发或更换土地证书。第10条:土地他项权利登记,必须向土地管理部门提交下列文件资料:(3)土地权属来源;
4.1993年
国家土地管理局《关于进一步加强土地登记工作的通知》
一、(6):抵押登记是建立在土地使用权登记的基础上。
5.1991年国家土地管理局《关于对土地使用权设定抵押登记机关的请示的复函》指出:土地使用权抵押登记,以初始土地登记为基础。
6.《福建省土地登记条例》第3条规定:未经登记的土地使用权不得转让、出租、抵押。
归纳上述法律、法规和规章的有关规定可见,土地使用权抵押登记,必须以已经取得土地使用权为基础;办理土地使用权抵押登记,必须审查其权属来源;凡未取得土地使用权或其权属有争议者,不得办理抵押登记。然而,本案被上诉却在明知第三人未取得涉案宗地土地使用权的情况下,为其两次巨额贷款办理抵押登记。其违法至为明显,其违法性不证自明。尤其值得提请合议庭注意的是:被上诉人是明知其行为违法,仍不顾后果而非法办理抵押登记的。被上诉人在另案中承认:1997年6月,依第三人和工行龙津支行的申请就本案同一宗地,办理了土地抵押登记,颁发了《土地使用权抵押登记证明书》。这一事实表明:被告早在一年多前即明知第三人根本无权办理涉案土地使用权抵押登记。
原审法院正确地认定:龙岩市土地管理局(现国土资源局)于1998年3月20日作出“同意办理土地使用权抵押登记”行为和出具龙抵证(98)字第033号《土地使用权抵押证明书》的行为违法。因此,被上诉人的具体行政行为违法属不争之论。
(二)被上诉人的违法行政行为侵害了上诉人依法享有的抵押权,由于被上诉人违法办理虚假的土地使用权抵押登记,出具违法的土地使用权抵押证明书,致使上诉人无法行使抵押权,造成上诉人贷款损失无法通过实现抵押权收回的严重后果,被上诉人依法应承担行政赔偿责任。
抵押是担保方式之一,《
担保法》第
33条明确规定:抵押是债务人将其有权处分的财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时,债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。《
城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第
36条亦规定:“抵押人到期未履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产的,抵押权人有权依照国家法律、法规和抵押合同的规定处分抵押财产”。原告与第三人之间的借款合同书的抵押条款约定:“贷款若不按期归还,本司愿以该土地使用权抵偿,由恭发信用社处理”。