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公法的政治之维

  戴雪以来的公法思想传统坚持“法律就是法律”这样一种实证主义的法理学,将事实与价值严格分离,他们“从根本上是把法律思想作为一个自成一体的对象来加以研究的,任何其他学科的视角都被认为是边缘的。”这样英国公法思想就只能在普通法的领地打转,不能适应社会的发展。洛克林认为,必须改变这样的思想范式。因为事实与价值是难以分离的。人之为人就在于人是有意志的,人的活动是有目的、有意识的活动,人的每一项决定都有内在的价值标准,都有外在的价值延伸,对人来说,任何事实都包含着价值,事实与价值之间具有内在的联系。要搞清楚一个概念本身的内涵,就必须弄清楚这个概念的内在价值。要建立起严格的公法学,就必须弄清楚公法的基本概念,要搞清楚公法基本概念的内涵,就必须探究它们的内在价值。洛克林说:“事实与价值之间的内在联系是我们所建构的概念框架中不可避免的因素,这一洞见也同样适用于我们所修建的公法大厦。”(第49页)
  那么如何探讨公法事实背后的价值,也就是说,如何探究公法基本概念的内涵?那就是必须到政治理论中去寻找。“公法只是一种复杂的政治话语形态;公法领域内的争论只是政治争论的延伸。由于许多人都认为公法深深植根于它所存在于其中的社会、政治、经济和历史背景,这样一种路径至少可以确保我们对公法性质的探求牢牢地扎根于各个时代的现实性之中。”(第8页)为了弄清楚这些概念内涵,首先必须考察主宰公法思想的概念结构:“如果我们试图理解这一学科,那么,我们最重要的任务就是考察那些主宰公法思想的概念结构。只有通过分析构型这些不同知识图景的语言和传统,了解它们的变迁,并且根据我们的尺度来评价它们,我们才可能在这一学科上获得某些进展。”(第83页)
  洛克林用马克斯·韦伯的理想类型的方式勾勒出公法思想的两种不同风格:规范主义和功能主义。这里有必要解释一下“风格”这个术语。这是洛克林经过深思熟虑选择的一个术语。洛克林用这个术语指称“在某些特定的作品中显现出某种精神、文化或价值体系,即使这些作品并未明确将其表述出来。”(第83-84页)不过,这种精神、文化或价值体系不是固定的、僵硬的思想模式,而是很弹性的,具有包容性的东西的某种信念。
  何谓规范主义风格,何谓功能主义风格?洛克林说:“公法中的规范主义风格的根源在于对分权理想以及使政府服从法律的必要的信念。这种风格强调法律的裁判和控制功能,并因此而关注法律的规则取向和概念化属性。规范主义基本上反映了一种法律自治的理想。相反,公法中的功能主义风格将法律视为政府机器的一个组成部分。其主要关注点是法律的规制和便利功能,并因此而注重法律的意图和目标,并采取一种工具主义的社会政策路径。功能主义体现着一种进化式变迁的理想。”(第85页)


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