洛克林教授认为,英国传统的公法思想,不仅是在进行奇怪的自拆墙脚的工作,而且还是在睁着眼睛说瞎话:“现在,法院在公法事务和私法事务之间从概念上作出了明确的区分,而一种特殊的程序(即司法审查程序)则被用来处理涉及公法问题的纠纷。而且对我们的政府系统产生着越来越大的影响的许多欧盟法律都建立在承认公法与私法之分的基础之上。据我猜测,在研究和教授这一课题的学者之中,恐怕只有极少数人才会支持传统的主张。但是就我知道的情况而言,还没有人试图准确地解释公法在何种意义上可以被视为一个独特的学科。我们在这一传统的信念中呆的时间太长了。”(第5-6页)
戴雪为什么会做这样一种奇怪而又盲目的工作呢?这是由戴雪的形式主义的分析方法造成的。在英国没有一个成文的
宪法,所以戴雪首先给
宪法下了一个定义:“
宪法……似乎包括所有直接或间接影响国家主权的权力之分配或行使的规则。”这些规则包括一些由法院实施的规范国家主权的正式法律和一些不是由法院加以实施的、但却约束主权的一些常规、共识、习惯和惯例。戴雪认为,研究
宪法的目的就是找出这些法律和常规惯例,并且将它们分析和归类,解释它们的含义,尽可能地展示它们之间的逻辑关系。这种方法只是注重外在的形式,完全忽视了
宪法的功能和作用。
戴雪的理论为什么会得到英国法律人的支持,以致形成一种主流公法思想传统呢?这是因为戴雪的公法思想迎合了英国普通法的精神。戴雪公法的基本思想有三点:议会至上、法治和先例制度。议会至上迎合的是英国的实证主义法学传统。实证主义法学是由英国法学家奥斯丁倡导的。它的基本精神是,法律就是法律。它的哲学基础是必须将事实与价值分离。所谓“事实”就是实际上已经发生的东西,所谓“价值”就是人们心中认为应该如此发生的东西。实证主义者认为,只有“事实”才可以进行观察、研究和验证,而“价值”是无法预测和验证的。因此,只有“事实”才是科学研究的唯一对象,“价值”则不过是废话而已。那么在法律上的“事实”是什么呢?奥斯丁认为就是主权者已经作出的命令。这种命令不管是对还是错,只要一经作出,就成为事实,就是法律。戴雪的“议会至上”说的是,只有议会作出的法律才是法律,这一思想是奥斯丁“主权者的命令”这一实证主义法学思想在公法上的翻版。“主权者的命令”容易导致专制主义,但是戴雪并不想走向专制主义。戴雪避免专制主义的方法就是他的第二个基本思想:法治。法治国的思想原本是大陆法的概念,其核心是公法之治。但是戴雪的法治不同大陆法的法治。戴雪认为真正的法治就是普通法(私法)的法治,即政府如同公民,平等地受普通法的约束,以此来限制政府的权力。至于戴雪的第三点先例原则,则是普通法的典型标志。
洛克林认为,戴雪的这种“为了推进法律自治和推广法律科学概念而建立起来的形式方法最后却主要服务于确保学术法律人在法律职业中的地位,并且最终维护普通法传统”。(第35页)说得直白一点,洛克林认为戴雪所建立的公法学,不过是为学术法律人在普通法的领地中找到了一个
宪法的饭碗而已,他并没有建立起一门自在自为的公法科学。