对于前述后现代法学所铺陈的法院制度,我们坚持如下几点看法:首先,它主要是一种理念,是一些学者依据其知识论立场,对法院制度现状及其发展走势的一种判断和分析,是对现代法院制度的否定。
其次,必须看到,西方一些发达的资本主义国家在司法实践中也进行了一些相关方面的尝试。比如美国联邦最高法院于60年代以来通过裁判积极参与政策制定工作,以至于被一些人视为美国的第三议院。19
再次,无论是作为理念,还是作为实践,它在西方国家都未成为一种主导性趋势。因为即便在后现代法学思潮蓬勃发展的美国,目前占统治地位的仍是由分析法学、功利主义法学和自然法学三大分支组成的自由法学传统,尽管这三大分支都有古典与现代之分(哈特的分析法学、德沃金的自然法学以及波斯纳的经济分析法学就是上述三分支的现代形式),但其基本思想都是与现代型法院制度相契合的。相应地,批判法学在某种意义上仍处于“旁门左道”的边缘位置。而从实践层面来看,前已述及,后现代法学关于现代法院制度的立论基础是福利——合作国家的诞生,由于福利——合作国家与强调形式主义的法治和现代型法院制度相冲突,所以,后现代法院制度将应势而生。20 但是,考诸西方国家的现实,无论是公开强调以福利国家的建设为主要任务的大陆法系诸国,还是在以公民权利、政治权利之保障为圭臬,同时已开始关注公民的经济、社会权利的英美法系诸国,权力分立与制衡、司法独立、法治与宪政仍为各国政治体制的基本构架,人权、自由、平等、民主依然是各国人民孜孜以求的共同理想。
最后,站在历史的平台上,翘首遥望,如果姑妄作出推测的话,我们以为,前述后现代法院制度,也不可能成为一种主流发展趋势。具体可从三方面分析:一是,通过前面的梳理,我们知道,法治及其构造下的现代法院制度是在勘破人性弱点的基础上的人为科学建构,是人类社会得以和平、幸福地延续下去的基本保障。一方面,人是一个需要规则的动物21 ,无论社会怎样发展,人们想过具有确定预期的、可预测性较强的社会生活的愿望和需求不会变,因而,能有效满足人们的上述愿望和需求的现代型法院制度不可能退出历史的舞台。另一方面,权利保障既然是自由、自主的主体的天然追求和基本理想,而历史经验早就昭示:只要有国家及作为其外部表征的权力机构存在,公民权利就有遭受侵犯的可能,通过现代型法院制度监督、制约其他国家权力的机制就有存在的必要性和正当性。相反,诺内特等人所主张的所谓“混合的权力”体制则必然难以避免社会有从回应型法倒退回压制型法的危险,因为既然人永远不可能变成天使(而且,倘若变成了天使,那还叫人吗?),那么,在未来社会中,诸如“在专制的国家中,国王便是法律;在民主的国家中,法律便是国王”(潘恩语),“权力必然趋于腐败,绝对的权力将导致绝对的腐败”(阿克顿语),必须以“权力制约权力”(孟德斯鸠语),“以社会权利制约权力”(达尔语)等现代社会公认的政治常识仍将是常识,仍然具有公理性价值。
此外,正如苏力所指出的,由于后现代思潮本身的弱点和法制本身的特点,法律作为一种制度、一种社会实践将拒绝后现代思潮的全面实践。法律的实践性、社会性以及由此要求它所必须具有的有序性、合法性都使得作为一种制度的法律无法全面进行后现代主义实践。人们不可能也不愿意不断摧毁现有的制度,并重建制度(否则的话,那还能称为制度吗?);社会也不可能接受一个律师或一个法官在法庭上不断地提出其新理论、不断地摧毁已有的观点。22
第 [1] [2] [3] [4] [5] 页 共[6]页
|