此外,法律的公共性也遭遇挑战。昂格尔认为,在后自由主义社会中,国家与社会日趋近似,国家渐渐融合于社会中,社会自身也产生了一些与国家相抗衡的机构,而且它们具有了许多从前专属于公共机构的属性,公法与私法逐步混同,国家成了合作意义上的国家。它开始强调团体中“活”的或“内部”的法律而非强调国家制定的规则,避免用强加的规则支配社会生活,而充分尊重每一公社性集体自发形成的内部习惯。13
第三,法院的自治性、专业性式微。由于政策本位型法律推理注重实质正义的追求,因而,法律推理的风格与政治、经济的推论方式没有了明显区别,行政人员和法官有必要追求一种不同集团所共有的关于实质正义的理解,法律在实质与方法两个层面的这些变化均破坏了法律机构和法律职业的特质。法院最初公开地类似于行政机关,继而类似于其它政治机构,过去引以为自豪的司法独立性及法官活动的专业性特色慢慢消失。诺内特等人就明确指出,随着法官自由裁量权的扩大,工具主义观点及目的型推理逐渐损毁了“人为理性”这种形式主义;法律分析与政策分析的聚合,以及法律判断和道德判断,法律参与和政治参与的的重新统一;法律机构变得既比较容易接近,又比较脆弱;法律判断失去了其神谕般的力量,因而法官也就失去了他们最明显的对特殊专长的要求。14
第四,调解等诉讼外解纷方式的兴盛。批判法学认为,在后现代社会中,面临诉讼成灾、积案如山、诉讼费昂贵且司法拖延已成痼疾的法制局面,人们对形式主义的法律制度将日益丧失信心,而越来越迫切地感到需要简化法律制度,以走出“法律爆炸”的困扰。为提高权利救济的效率,还法律于人民,类似于中国的人民调解的制度形态开始受到越来越多的重视,其他诸如仲裁、协商之类的诉讼外解纷方式也将盛行起来。15
当然,还需要指出的是,无论是批判法学的领头人物——昂格尔明确把后现代法院制度视为现代自由主义社会中法院制度的继续,还是诺内特等人的有关言说,16 都表明他们是把后现代法院作为一个后于现代法院制度的发展阶段来看待的,是对人类社会发展前景的瞻望。
就中国而言,尽管社会科学界关于后现代主义的研究如火如荼,且成果丰硕,17 不过,法学界对这么一种颇有影响的思潮的关注却相当之少,18 对后现代法院制度的专门研究更是近乎空白。究其原因,当然很多,一个非常重要的因素是,法学界对后现代思潮缺乏深入、全面的了解,以为后现代思想只破坏不建设,对其关注太多,会妨碍对传统的批判和变革,而且极可能激活传统中的一些负面因素,使其借尸还魂,影响现代化建设的顺利进行,因此,在认识上,存在一些不必要的恐惧,保持着过分的警惕性。
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