总括后现代法学的主张,可以发现,他们所理解的后现代法院大致有如下几个方面的特征:第一,在后现代社会中,由于国家日益卷入公开的重新分配、规定及计划的任务之中,变成为福利国家,因而,法官的法律推理活动从形式主义导向朝着目的性或政策导向全方位推进。所谓形式主义导向,是指法官审判案件只依据规则,并从规则推导出结论;而目的性或政策导向,则是指法官适用规则的决定依赖于如何才能最有效地促进规则所要达到的目的或政策利益。前已指出,现代型法院制度中,法官的法律推理活动是以形式主义导向为基调,以目的性导向为辅调,或者说,形式主义导向适用于大多数案件的处理,目的性导向则主要适用于疑难案件的处理。以批判法学为代表的后现代法学思想则认为,不仅在疑难案件,而且在其它所有案件的法律推理中,都应依循目的性导向进行。由此以来,法律推理的不确定性就不是偶然的、个别的现象了。究其原因,他们认为要者有三:(一)法律规则具有不确定性。一方面,任何一个争端都可能有两个相互矛盾的法律原理(legal doctrine)以及体现它们的规则或判例调整,某一案件适用于这一原理还是那一原理是非确定的,完全是法官任意选择的产物;另一方面,同一法律原理、规则或判例,由于法官的解释不同,在不同的社会环境中完全可以为不同的立场进行辩护,因此,法律原理本身的含义是非确定的,它是法官解释的产物。批判法学认为,虽然遵循先例是普通法的最基本的司法原则,但是普通法的发展中的一个明显事实是,有些先例得到遵循,而另外一些先例没有得到遵循,在一个案件中遵循一个先例,在另外一个类似的案件中却不遵循这一先例,而遵循另一先例。美国批判法学的代表凯尔里斯在《法律推理》一文中就以战后联邦最高法院关于言论自由案件的审判为例对此进行了证明。1968年,联邦最高法院在混合食品590地方工会诉罗甘谷集市广场一案中,判定工会会员在私人商业中心广场集会和演说是合法的。1972年,在洛德诉坦纳一案中,最高法院的大法官们又认为反战分子无权在私人商业中心散发传单,理由是他们侵犯了私有财产权。1976年在最高法院面临哈德根诉劳工局一案时,它就有两个相互排斥的先例:罗甘谷集市广场案认定言论自由权高于私有财产权,而洛德案则认定私有财产权高于言论自由权。显然,这里的矛盾不能通过先例原则来解决。不同的法院基于不同的价值考虑,可能会选择不同的先例,因而,凯尔里斯认为,这清楚不过地表明了传统法理学的欺骗性,所谓中性、客观的专业知识,除了使法院的活动神秘化和合法化以外,完全是虚假的。7 从形式逻辑三段论看,这两种矛盾的判决显然不可能得到正确的解释。由此可见,法律推理并非是从大前提、小前提出发,就能客观地得出结论的过程,而是法官的选择过程。在一个案件中究竟选择两个相互冲突的法律原理中的哪一个,没有确定性答案,因此,统治着法律推理领域的并非确定性、客观性和非政治性,而是非确定性、主观性,它与立法过程或者与政治的主观性、任意性、非确定性没有什么根本的区别,只不过是穿着不同服装的政治而已。
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