正因如此,德国民法典的总则编才那么吸引人,那么引人赞叹,特别使重视逻辑体系的人为之倾心。在总则编规定的几中主题(如“人”、“物”、“法律行为”等)中,“法律行为”特别动人。民法里有各种行为,如合同、遗嘱、结婚等,“法律行为”这一概念,把许多种行为概括在一起,从而使整个民法成为一体。德国民法典的总则编正是以法律行为这一概念为核心建立起来的。
但是,德国民法典的总则编越到后来,越是受到一些人的怀疑。怀疑是从这样一个问题发生的:“总则”真是“贯穿”于民法全部的规则吗?事实表明,总则中有些规定是不能适用于民法全部的。就有关主体的规定说,法人只是财产法(债编和物权编)里的主体,不能成为身份法(亲属法和
继承法)里的主体,因而总则编中关于法人的规定就不是全部民法的“总”的规定。有关法律行为的规定也有不少是不能适用于身份法的。可见要想在财产法与身份法之间建立“共同规定”(总则)是做不到的。
不过,无论如何,为民法设立一个总则编,究竟是一个伟大的尝度。总则编至少大两方面有其不可否定的意义。第一,使民法中的身份法与财产法成为一个有机的整体(身份法里也有些地方适用总则里的规定,并不是完全不能适用)。第二,避免了或减少了许多重复之处。例如关于能力的规定,就避免了在各个法律行为中(合同、婚姻、遗嘱等)逐一规定的重复作法。
对于民法中的总则问题。不仅学者间一直有不同的看法,在1900年以后公布的各国民法典中,也有设总则的,也有不设的,最新的一部民法典—荷兰民法典则采取调和的办法、不设整个民法的总则,而设一编“财产法总则”。
法国比较法学家达维德说得好:总则“牵涉到的问题,真正说起来,不单是法的结构,而更多的是总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。”
(二) 债法与物权法的划分
德国民法典第二编是债法,第三编是物权法。这样,把民法财产法部分中的债的关系与物权关系,严格划分开,分别规定于两编。
法国民法典规定有“契约或合意之债的一般规定”(第3编第3章)、“非因合意而发生的债”(第3编第4章),可见该法典已有“债”的概念。但这些都规定在《第3编:取得财产的各种方法》之下。在这里,债法并没有独立的地位。债的关系是作为取得财产的“方法”而存在的。它是财产法(狭义的财产法,即物权法,更狭义的是所有权法)的附庸。德国民法典中,债法则独立成编,与物权法(财产法)并列。这是一个重要的发展,是法制史中合乎规律的发展。有两位英国法学家曾经指出:在十九世纪以前,法学家们把
合同法看作是“财产法的附庸”(这里所谓财产法,指的是英美法中的财产法,即物权法,特别是不动产法)。法国民法典正是这样。