二、为什么结婚证?
尽管混乱和效力层级上存在着问题,但我们在上面还是梳理出了旅馆业所遵守规定之规范性文件上的依据,似乎这一做法就是有法可依的了。但法理上却并不然。
我们在上文中也提到,制约人们对该规定提出疑问的原因之一就是一种在“非法同居意识形态”下的不理直气壮。办法后的各实施细则之所以作出如此的规定也是在这样一种思维定式下的一个考虑。因此在理论上讨论该规定的合法问题就首先要讨论“非法同居”概念的合法性。
所谓“非法同居”,顾名思义就是男女双方在“不合法”的情况下同住在一起。在我国这一概念首先出现在1958年1月27日《
最高人民法院关于如何认定重婚行为问题的批复》中。此后该概念为最高人民法院的多个批复和司法解释所使用,因此成为我国婚姻法讨论范围内的一个“重要概念”。
其实,“非法同居”之“法”所指的就是
婚姻法,没有依照
婚姻法的规定进行婚姻登记并且同居的行为就被认为是构成“非法同居”。这不由得使我们对于婚姻登记的功能产生了疑问——何须设这样一个“法”来制造“非法”?
很明显,在人类社会的早初并不存在
婚姻法,猿人们过着母系氏族的群居生活。那时,人们的性生活处于群交的状态中,谁和谁在一起并不需要外界的许可和认同,新的生命也就在这样的文化环境中被创制出来。但随着人类社会的发展,
婚姻法作为一种法律文化现象开始出现,在一起生活的男男女女需要经过法律的程序得到国家的承认。我们当然相信作为一种法律文化现象的
婚姻法同其他文化一样都是人类社会经过长期博弈和优化选择后的产物。因为
婚姻法在三个重要的层面上节约了社会成本增加了社会福益:一是,当家庭逐渐成为生产和财富单位后,经过国家宣示的并且为国家法律所调整的婚姻关系就是一项对内和对外明晰财产产权的举措;二,向国家进行婚姻登记的行为有着对外宣言的功能,有利于避免其他人员择偶成本浪费;三,随着社会发展对新生社会成员社会化水平要求程度的逐步提高,以法律的形式来保障稳定家庭的存在对于繁衍以及抚育人类后代有着重要功能。也在前述意义上,社会秩序将得到维护,政治合法性将得到加强,因此
婚姻法也被看作是国家通过婚姻法律关系介入私人关系领域进行政治治理的一项重要手段。在另一个意义上我甚至更认为,
婚姻法现象的出现是长久以来男女关系的双方为了关系的稳固长久而自愿选择在其关系中引入群体压力的结果。这样的选择经过历史的袭延成为了公共的制度。传统的婚姻方式比如入洞房进教堂等方式都是这一观点的例证。或许后来出现的公共机构国家只是发现了婚姻的治理功能加以借用和倡导而已。