(1)独立董事实际在履行职责中,得到的许多关于公司的信息都是由大股东提供的,无法摆脱与大股东千丝万缕的关系,因为独立董事是由大股东聘任的,独立董事可能随时被大股东解聘,因此独立董事无法与大股东抗衡,不能真正代表中小股东的利益。为此,
《准则》中对于独立董事方面的规定,还应当体现独立董事产生的机制,如独立董事的产生应该由中小股东推荐选出,第一大股东应该回避,不具表决权;随着社会的发展,独立董事应该成为一种职业,应由证券监管部门颁发独立董事资格证书;独立董事应该形成自己的协会,以保护独立董事职业队伍的权益,任何受到大股东的歧视和不公平待遇,其利益应当得到保护;独立董事作为一种职业,保证其责权利的履行,还需一些相应的条款,如独立董事的薪酬制度等。
(2)对于监事会制度,笔者认为,现在监事会同样由大股东指派,监事会往往受董事会控制,应该根据中国的情况设立独立监事制度,由中介机构专业人士兼任,应当也有资格认证。
(3)
《准则》中第
十条提出,公司董事会和符合条件的股东可向股东征集投票权。笔者认为,不仅符合条件的股东可以征集,具有合法身份的中介机构和自然人都可以征集中小股东的投票权,对于投票权征集应当采取无偿方式也值得商榷。
(4)对相关利益者的保护能否从独立监事的提名和名额中加以体现,尤其是对于对和上市公司有较大数额的债权银行的利益保护问题,应当象1996年1月,中国人民银行、国家经贸委、国家国有资产管理局就联合发布了《关于银行向企业监事会派出监事任职资格的审查办法》的规定一样,在
《准则》中明确规定应让债权银行进入上市公司的监事会等。
2、 相关立法的完善
首先,要完善《
公司法》,对股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,如股东查阅权、分派红利权、表决权受到侵害无法实现时,监事会或监事的职权遇到阻拦的时候,当董事会不召集股东会、董事长不召集董事会时,当总经理拒不交出经营权等等都应该在《
公司法》或《
公司法实施细则》中做出相应的规定。加强监管、严格执法,加大对于违法违规行为的打击和处罚力度。建立证券民事诉讼赔偿制度,以加大对于公司高管人员违法违规行为的处罚力度,切实保护投资者的合法权益。
此外,《
公司法》中的主体应强化素质,而非身份;主体行为以诚信为基础。反映在公司组织机构上,必须建立以董事会为核心的公司治理模式,其内容是合理配置股东大会、董事会、监事会的职权,在强调董事会经营管理权的同时,强化董事法定义务和责任以及股东、监事的内部监督制约作用。
(二) 优化上市公司股权结构,降低股权集中度,切实解决上市公司“一股独大”的问题
1、降低国有股权集中度,促进股权多元化,提高治理结构的有效性
(1)降低国有股权集中度。根据十五大国有经济由一般竞争性领域向战略领域集中的精神,对于那些处于非国家经济命脉行业的上市公司,国有股权可逐步退出,以此降低国有股权的集中程度,同时增加非国有股权,培育多元化主体尤其是机构投资者。国有股退出方式可有多种形式,如回购(包括以现金回购和以资产回购)、发行国有股认购期权(如发行可换股债券或备兑权证)、转让(包括向法人转让、向社会公众转让和向管理层转让)、存量发行等。
(2)构造稳定的大股东。可以吸收日本法人相互持股的经验,尝试发展法人持股和机构持股,特别是法人交叉持股模式。例如,在某些领域,将产品结构、技术结构类同的一些企业举行横向结合,或选择往来密切、交易相对固定的上下游企业,实行纵向一体化,然后实行重组,形成单个企业产品结构与技术装备结构相对集中和专业化,数个企业产品与技术结构互补的局面,企业集团的成员企业之间交叉持股。
3、解决家族企业上市后“一股独大”的问题
目前,在解决家族企业上市后“一股独大”的问题方面,从监管角度来说,中国证监会已经出台或即将出台一系列的政策、措施,比如规定一定要有独立董事,大股东在关联交易中要回避等等办法予以解决。然而在现有环境和公司法人治理结构状况下,独立董事是否能真正“独立”与“懂事”,人们颇为担心。同时,目前的独立董事所尽的只是监督与进言的角色,实际上并不参与管理。而更重要的趋势是这些企业会继续壮大,股份会更加分散,“一股独大”的问题会慢慢解决,但是这一过程的时间可能会很长。因此,要从根本上解决家族企业上市后“一股独大”可能引起的许多问题,使中小投资者的利益能得到切实保护,必须在法律、法规机制的建立、公司制度建设等各个方面上下工夫。
首先,要用
《准则》和其他法律、法规加强监管,促使上市公司建立内部的制约机制。如中国证监会可以利用发行审核、巡回检查、完善信息披露制度等监管手段,督促上市公司建立现代企业制度,规范法人治理结构,切实转换经营机制。同时,引导舆论监督、建立退出机制和发挥社会诉讼机制的震慑作用,形成监督上市公司董事勤勉尽责、守法经营的强大约束力量。
其次,应在我国新的《
公司法》及交易所上市规则中引入“终极所有人”概念。目前中国出现的私人和家族控股上市公司都是在有效的法律范围中出现的,其公开发行和上市的全部过程往往都符合我国现有的公司和证券法规,有些公司还充分利用了在不同地点注册不同的、然而却是由同一个私人股东主要控股的私人有限公司的形式来做上市公司的直接发起人,而不是其本人直接发起。这使得投资者在投资时仅仅从招股说明书上并不能真正了解该上市公司股权结构的真实情况。而真实的股权结构则直接决定着上市公司的治理结构和管理规范,它对投资人的正确判断起着非常重要的作用。我国目前还没有正式引入“终极所有人”概念。为了使家族企业和私人上市公司更加透明,以及考虑到今后家族控股公司必然大量出现的趋势,应该在《
公司法》、有关政策与上市公司相关信息披露中引入“终极所有人”的概念。这将有利于“撩开家族公司的真正面纱”而看到其本质,也有利于投资人合理地选择投资。