总之,法律层次理论的意义将是多方面的。本书第三部分的所有问题实际上都与法律层次理论的意义有关。
002、用礼的概念取代“民法”是不是新瓶装老酒?
有些学者认为,“民法”这个概念已经被人们普遍接受了,何必要用礼来取代呢?这不过是新瓶装老酒罢了,恐怕没有什么实际意义。
笔者认为,用礼取代“民法”不仅仅是个用语问题。这种取代既具有重要的、严格意义上的科学价值,又具有实用的、功利上的意义。
在大多数西方国家并不存在“民法(law of citizen)”这样的概念,因此,不能说“民法”是被人们普遍接受的概念。古罗马的Jus Civile应当翻译为礼,这一点本书第二部分已经作了充分的论述。需要补充说明的是,语言的翻译是有严格的科学性要求的,不科学的翻译最终是要被人们抛弃的。
“民法”作为一个不科学的“瓶子”,实践已经证明它装不了、装不好社会所要求它应当装的“酒”。《苏俄民法典》成了一部“基本经济法规”,《
中华人民共和国民法通则》成了“半部基本经济法规”就足以证明这一点。要把“酒”装好、装完无漏,就必须寻找一个适当的“瓶子”,这个适当的“瓶子”就是礼这个早已存在的概念。所以说,用礼取代“民法”不是“新瓶子”装了“老酒”,而是用“老瓶子”装了没有地方装的“酒”。
从功利上看,用礼的概念取代“民法”也有许多好处。比如,百余年来,在法学教学和法律宣传工作中,教授们就很难用通俗易懂的语言讲清楚什么叫“民法”。
刑法是规定刑的法律,
婚姻法是规定婚姻的法律,选举法是规定选举的法律,……“民法”是什么呢?是规定公民的法律吗?当然不是。“民法”是调整一定经济财产关系和一定人身关系的法律吗?那何必不叫“一定的经济、财产关系法”呢?何必不叫“一定的人身关系法”呢?还有,“一定”又是什么意思?“一定的人身关系”是家庭关系还是同事关系?或者还是社交关系?谁也说不清楚。既然说不清楚,还能叫“一定的关系”吗?不能,那只能叫“不一定的关系”。所以说,使用“民法”这一概念不利于法律的教学和宣传。只有引进礼的概念,上述疑问才能
避免。
用礼取代“民法”对于法律史的研究也具有重要意义。长期以来,由于将jus civile错误地译为“民法”,人们一讲“民法”的历史起源, 就只能从古罗马开始,好像在罗马以前就没有jus civile似的。将jus civile译为礼,再讲jus civile的起源时,我们就不得不从夏、商、周开始。这就会把对jus civile的研究领域向前推进两千年。
003、能不能根据约定俗成的原则继续使用“民法”这一概念?
有的学者认为,“民法”这一用语是约定俗成的,你把它扩大解释为法律的一个层次也就是了,何必一定要将它抛弃呢?
是的,约定俗成是语言学、逻辑学的原则之一。但是,约定俗成是有条件的,不能随意地去约定俗成。
首先,约定俗成应当是出于不得已,在无法找到合乎理性的术语时才可为之。
其次,约定俗成的用语在内涵和外延上应当是可以界定的。
第三,约定俗成必须能为大多数人所接受。
“民法”这一用语的产生不是出于不得已,而是因日本的翻译家们对丰富的古代汉语缺少足够的造诣而造成的。“民法”这一用语产生以来,从来没有一个法学家能对它的内涵和外延做出明确的界定。“民法”这一用语也未有被大多数人所接受,使用“民法”这一用语的,主要也就是1872年以来的日本、中国等为数不多的几个国家,英、美、法、意、西等许多国家并未接受law of citizen这一概念。所以,“民法”这一用语并不符合约定俗成的条件。
更重要的是,礼已经被使用了几千年,“民法”才被使用一百年,若论起约定俗成来,礼也比“民法”更有资格占领法学王国的一席之地。
用“民法”还是用礼,这并不是一个简单的术语之争、名称之争,而是认识事物的态度之争,是主观随意和实事求是之争。哥伦布到达美洲,说这就是东方,这就是印度。这时,整个欧洲都跟着起哄,说已经找到了印度,大西洋彼岸的那块大陆就是印度。可是,后来有一些不识时务的人偏偏要说大西洋彼岸的土地不叫印度而应当叫美洲。这里的“印度”和“美洲”之争就不仅仅是个名称之争而且是一个态度之争。这里不能搞什么约定俗成,不能说美洲就是印度。如果人们至今仍然将美洲叫做印度,那么人类历史将是个什么样子呢?
所以,我们在“民法”这一用语问题上,也不能搞什么约定俗成,不能承认礼就是“民法”、“民法”就是礼,而应当彻底抛弃“民法”这一不科学的用语。
004、一百多年来浩如烟海的“民法”学著作该如何处理呢?