第四个问题，对死刑的程序法的分析
董伟故意杀人案中在审理过程中暴露出来的问题更为突出的反映在程序法上。程序法是为了保证实体法的公正执行而设立的，但是程序本身又有独立的公正价值。对于死刑，关系到人的生死，因此各国刑法都对死刑规定了严格的审理程序。我们国家
刑法除了规定了普通程序以外，还专门规定了死刑的复核程序，同时还规定了由最高人民法院行使死刑的复核权，但是在目前的司法实践中，死刑的审理程序上存在一些问题。在1979年的
刑法和
刑事诉讼法中都明确规定死刑复核权属于最高人民法院，但在
刑法和
刑事诉讼法实行不久，由于司法实践当中判处的死刑案件较多，最高人民法院难以承担全部的复核工作，在这种情况下，为了适应及时有效的严惩严重违反社会治安的刑事犯罪分子的客观要求，在1980年2月12号，也就是在1979年刑诉法生效后两个多月，全国人大常委会就做出规定，在1980年内，对现行的杀人、强奸、抢劫、放火等有严重罪行的案件，应当判处死刑的，由最高人民法院授予省、自治区、直辖市的高级人民法院来行使，这个规定虽然只是一个临时规定，但是后来修改《
人民法院组织法》，明确规定最高人民法院在必要的时候，可以将部分案件的死刑复核权下放给高级人民法院刑事。这样做，就使死刑复核权的下放成为一种制度。那么从某种意义上来看，在我国的
刑事诉讼法中我们最高人民法院就从来没有完整的行使过死刑复核权。在1996年修改
刑事诉讼法的时候，关于死刑复核权到底是不是应当由最高人民法院来行使，是存在争议的，有几个不同的观点。有的人就认为，这个死刑的核准的问题是关系到公民的生死的问题，这是一个极其重要的问题，应该由最高人民法院来行使。还有的观点认为，由于最高人民法院本身条件的限制，在客观上不可能承担全国所有的死刑案件的复核工作，在现在已经把大部分的死刑的案件的复核权下放的情况下，应该尊重这样一个客观现实，应当在
刑事诉讼法中规定，最高人民法院可以在适当的时候将死刑复核权下放给高级人民法院。经过讨论仍然是采用了第一种看法。也就是说在
刑事诉讼法中仍然规定死刑复核权属于最高人民法院。但是在现实生活中并没有得到贯彻，因为在1996年
刑事诉讼法修改以后，最高人民法院又重新颁布了司法解释，仍然维持了将死刑复核权下放给高级人民法院行使的这样一种现状。那么这里面就存在一个问题。也就是说将最高人民法院的死刑复核权下放给高级人民法院来行使，这样一种做法是否正当？我认为这种做法存在着以下的缺陷。第一，使程序虚置。
刑事诉讼法对一般刑事案件实行二审终审，但是对死刑案件在二审程序上面还专门设定了一个死刑复核程序。那么这种死刑复核程序设立的初衷，是对死刑的慎重态度，防止错杀。最高人民法院将死刑复核权授予高级人民法院行使，使死刑的二审和死刑的复核程序合二为一，实际上取消了死刑复核程序，因而有违立法初衷。实际上，最高人民法院将死刑复核权授予高级人民法院行使以后，如果重视死刑复核程序的独立性，完全可以在高级人民法院内设立一个死刑复核庭．至少在一个高级人民法院内部，使死刑的二审程序和死刑的复核程序区分开，虽然这样做的效果不如由最高人民法院来亲自行使死刑的核准权好，但是，这种使死刑复核机构的人员相对独立于死刑二审程序的机构和人员，从而在一定程度上使死刑复核程序发挥自己的作用，应该还是有意义的。但是现在的做法是完全的是死刑二审程序和死刑复核程序合二为一，从而造成了程序的缺失。我觉得对这个情况最高人民法院是负有相当责任的。法律本来是把死刑复核权授予最高人民法院的，最高人民法院在把死刑核准权授予高级人民法院的时候应该对高级人民法院核准行使死刑核准权的程序作出规定，对高级人民法院行使死刑核准权的活动作出规范。但是非常遗憾的是，我们没有看到最高人民法院在这方面的努力。我们仍然寄希望于最高人民法院，希望最高人民法院在死刑复核活动上要加以规范，只有这样才更加符合死刑复核程序设立的初衷。第二，标准失衡。死刑核准权统一由最高人民法院来行使，最大的优越性就在于统一全国的死刑复核标准。这里面就提出一个问题，死刑的适用在全国的范围内是不是应该有一个统一的标准，我认为这是一个值得研究的问题。由于中国地域辽阔，各地经济发展不平衡，沿海地区经济发达的程度和中西部地区的经济发展落后存在着很大的反差。在一些不同的地区，犯罪的情况也存在着很大的差别，各地的司法情况也存在着很大的差别，在这种情况下，各地根据自己的政治经济的发展的程度和犯罪现状，采取一些具有地方特点、因地制宜的刑事政策，应当是允许的。例如关于经济犯罪的数额标准，在最高司法机关统一规定的数额幅度内，由省高级法院来决定本地的数额标准，使之具有一定的灵活性。但是我认为在死刑适用的标准上不允许各地灵活掌握，而应该全国统一标准。因为死刑关系到一个人的生死，在中国领域内，中华人民共和国公民的生命权应当受到法律同等的保护，对公民生命的剥夺也应当适用同一个标准，而不允许各地有不同的标准。这里面还应当指出，最高人民法院只是将一些严重刑事犯罪案件的死刑复核权授予高级人民法院行使，与此同时，最高人民法院保留了经济犯罪案件、涉外犯罪案件、危害国家安全犯罪这样案件的死刑复核权的行使。那么在这种情况下，就会带来一种程序上的不平等，这样做的结果，使得不同阶层的人员在死刑的程序上所获得的待遇是不同的，同样也违背我国宪法规定的法律面前人人平等这样一个原则。就刑事司法而言，贯彻法律面前人人平等这样一个原则，不仅要
刑法面前人人平等，而且要做到法律程序上人人平等。也就是说一种获得同等的程序对待的这样一种平等，这样一种程序上的平等，我认为，我们往往是忽视的。那么在死刑核准权这个问题上也暴露出这个问题。第三，机能缺损。刑事程序不仅仅是一种规范裁判的规则，因而具有审判程序的功能，更重要的是刑事程序还有一种对于报应情绪的间隔和抑制的机能。法国有一个著名的哲学家叫做波尔利科，那么他在1999年在北大曾经发表过一个题为“公正与报复”的讲演。在这个讲演当中，利科讨论了公正与报复的关系。这里所讲的“报复”，实际上就是我们
刑法上所讲的“报应”。在利科看来，报复本身意味着一种公正，这是一种基于报复的公正，这种公正是一种道德的公正，道德的公正是和义愤相联系的，但作为一种社会公正、制度公正和法律公正，它的目的就是要超越报复。为了使公正能够超越报复，利科提出以第三者制度为中介，因为第三者的仲裁决策在一定条件下有助于切断公正与报复之间的联系，他认为公正与报复之间需要一个正确的距离。这样一个观点我认为是非常重要的。利科指出诉讼程序规则本身就有损于报复精神而提前实行的公正，在这些在诉讼为和平仲裁提供适当的推论范围内进行，这就会确立诉讼程序规则的不容置疑的公信，因为这些规则可以使作为特定机制的诉讼，暴力范围内的冲突转移到语言和话语的范围。对于杀人者处以死刑，本身具有报应刑，但它之所以不同于作为犯罪的杀人，就在于它超越了报应，达到了一种制度公正和法律公正。因为你这个犯罪者故意杀人是一种杀人，判处杀人者死刑也是一种杀人，那么你这两种杀人究竟有什么不同？这个不同就在于对于杀人者判处死刑它是一种诉讼程序经过公正审判的结果，只有经过这种公正审判，那么才能使这种报应的公正转化为一种制度的公正、法律的公正。那么死刑的程序就是一种使报应的公正转化为法律的公正的一种中介，它必须与杀人的犯罪保持一定的正确距离。事实证明，这种距离越小，报应的成分就越强；而距离越大，公正的成分就越强。那么最高人民法院来行使死刑核准权，就能够超越犯罪发生的一定程度的地域性影响，最大限度的达到法律公正，否则，诉讼程序对于报应情绪的抑制机能造成缺损，这显然不利于法律公正的实现。
