第二个问题，死刑的立法分析
刑事政策首先反映在立法上，死刑也是如此。从1979年
刑法中的28个死刑罪名到1997
刑法中的68个死刑罪名，反应了我国死刑政策从限制到放宽这样一种发展趋势。但是这样一种趋势也是与我国社会转型以后的犯罪高潮相吻合的，也反映了立法者意图通过死刑同犯罪作斗争的一种努力。但我认为，这样一种努力基本上是失败的。我国刑法中，果真需要这么多的死罪吗？我的回答是否定的。我认为我们的
刑法中的死刑罪名应该从以下三个方面进行修改。第一，死刑罪名的削减。那么在我国目前的68个死刑罪名中，至少有三分之一的死刑罪名属于备而不用的，这些死刑罪名在司法当中极少适用，形同虚设，纯粹是为了起到某种威慑作用，这些死刑罪名是可以取消的。此外，财产犯罪和经济犯罪的死刑罪名也在我国刑法中占三分之一。这些犯罪虽然严重的侵犯了社会经济秩序，侵犯了公私财产所有权，但是毕竟没有用暴力手段，没有侵犯公民的人身权利，没有侵犯社会的根本秩序，即使是在保留死刑的国家，也没有规定经济犯罪和财产犯罪处死刑的。我认为，对于经济犯罪和财产犯罪的死刑，也应当废除。那么剩下的还有三分之一的大约二十多个死刑罪名，虽然在目前加以保留必要的，但是在立法技术上也应当加以调整，来进一步合并死刑罪名，从而达到减少死刑的目的。第二，死刑适用条件的严格规定。关于死刑的适用条件，在
刑法第
四十八条有所规定，死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子，这是
刑法对死刑适用条件的总则性规定。那么从这里面可以看出来，“罪行极其严重”是一个极其概括的概念。在什么情况下属于“罪行极其严重”，这完全是一个法官自由裁量的问题。那么在我国刑法分则当中关于死刑的适用条件也使用了一些极其概括的用语。像情节特别严重，像数额特别巨大，给国家和人民利益造成特别重大损失的等等。这样一些概念的判断都在一定程度上取决于法官的自由裁量，这样一些规定我认为不利于从立法上限制死刑的利用。死刑的适用条件具体化，应该从立法上加以限制。例如，我国刑法规定，故意杀人可以判死刑，故意杀人的情节是多种多样的，许多国家的
刑法都根据故意杀人的不同情节规定了不同的罪名，例如，许多国家都把谋杀罪作为特别严重的故意杀人罪，单设一个罪名，在英美国家还把谋杀罪分为一级谋杀、二级谋杀，那么除了谋杀罪以外的一般的故意杀人在法律上是不是一定要设置死刑，这是一个值得研究的问题。第三，死缓制度作用的进一步发挥。我国刑法上有死刑暂缓执行的制度，它曾经对于减少死刑的适用起到了积极的作用。但是从目前的情况来看呢，死缓的适用条件本身也是概括的，不确定的。根据
刑法规定，死缓适用条件是如果不是必须立即执行的，可以适用死缓。那么这一规定弹性很大，各地司法机关的理解各不相同，因此在适用上也会出现各行其是，不利于法治统一。我认为，死缓的条件应当明确，在当前不利于马上废除死刑的情况下，我认为，可以通过考虑扩大死缓的适用范围来限制死刑的适用，作为向废除死刑过渡的替代措施。那么具体的设想是，放宽适用死缓的范围，甚至对所有的死刑都规定适用死缓，
刑法对死缓改为立即执行的条件加以明确，凡是具备这些条件的应当执行，这样就给被判处死刑的犯罪分子一个悔改的机会。在执行死缓的其间有抗拒改造的法定情节，死不悔改，杀之无赦。从刑事立法的角度来分析董伟案，董伟的故意杀人行为属于因琐事引发的杀人行为，刚才在朱律师对案情的介绍中，有一点很重要的情节，就是董伟的行为到底有没有防卫的性质，这一点控辩双方的认识有很大的差异。那么即使不能认定他的行为具有正当防卫的前提，至少这一起杀人案件是由琐事所引起的，死者是有一定的过错的。它和那种蓄意的谋杀还是有区别的。如果在
刑法中对谋杀单设罪名，规定死刑，对其他故意杀人行为不规定死刑，这样就可以避免本案中的行为。即使故意杀人罪有死刑的规定，那么是否可以判处死缓，如果在
刑法当中不是规定死缓的适用条件，而是为死缓规定明确的条件，因此董伟的被判处死刑，与我国刑法当中立法的粗疏，尤其是死刑立法的粗疏，是有很大关系的。
