从枪下留人到法下留人
陈兴良
【关键词】死刑
【全文】
陈兴良：
董伟故意杀人案在2002年夏天引起了全国的关注，这个案件被称为“枪下留人案”，当然“枪下留人案”是个形象的说法，从法律上准确来说应该是死刑暂缓执行案。但这个案件在最高法院下达死刑暂缓执行令以后，经过陕西省高院第二次的审查，在129天以后董伟仍然被执行死刑。那么这样一种死刑的执行结果，虽然多少有些出乎普通百姓的意外，但是对于一直关注着本案的我来说，并不感到意外。因为在现行死刑立法和司法的语境中，董伟被执行死刑是本案合乎逻辑的必然的结果。对于普通百姓来说，更关注的是董伟的命运，个人的命运，而对于我来说，更关注的则是死刑的命运，一种制度的命运。对于董伟的辩护律师朱占平来说，可能更关注的是依照现行的法律判处董伟死刑是否合理；而对于我来说，更为关注的是被依照判处董伟死刑的法律，包括
刑法和
刑事诉讼法，是否合理。我认为对董伟一案的反思不应该局限于“枪下”是否应该留人，更应该关注的是“法下”是否应该留人。那我们今天晚上讨论的一个主题就是“从枪下留人到法下留人”。那么我想围绕这个问题谈四点意见。
第一个问题，死刑的刑事政策分析
死刑的问题首先是一个刑事政策问题。我国关于死刑的刑事政策可以概括为两句话，这就是“不可不杀，不可多杀”。“不可不杀”表明我们国家在目前现阶段还有必要保留死刑，而“不可多杀”则表明了我们国家对于死刑的一种慎重态度。而“不可多杀”又被具体化为“可杀可不杀的不杀”。这样一个死刑政策是在二十世纪五十年代制定的，在相当长的一个时期曾经指导我们国家的司法实践，也收到了良好的适用效果。当然在这样的一个刑事政策当中，“不可不杀”的内容应该说是比较确定的，也就是说要保留死刑制度，但是“不可多杀”中“多杀”与“少杀”的内容是相对的，是不确定的。至于“可杀可不杀”，那更是一个法官的自由裁量的问题。但是从二十世纪八十年代“严打”开始，在“治乱世用重典”的观念影响下，不可多杀的死刑政策发生了动摇，死刑随之而大量适用，从“可杀可不杀的不杀”演化到了“可杀可不杀得也要杀”。这样一种死刑政策的变化固然有着犯罪大幅度增加这样一个现实背景，但我认为对死刑威慑力的过分迷信也是一个重要原因，并且这也在一定程度上迎合了公众的报应心理。从刑事政策的角度来分析，我认为死刑应该从多杀回归到少杀。主要有以下三点理由。第一点，死刑作用的有限性。死刑并不是解决现实犯罪问题的灵丹妙药。因为犯罪是社会矛盾激化的产物。我国当前处于社会转型时期，各种社会矛盾错综复杂，恶性犯罪时有发生，在这种情况下，保留死刑是必要的，但是过多地适用死刑对犯罪是无济于事的，而且过多地依赖死刑会麻痹我们的神经，反而使社会矛盾的解决迟缓化。事实已经证明，死刑的威慑力是有限的，在存在死刑的国家，废除死刑而以无期徒刑作为最高刑的国家，死刑的威慑力与无期徒刑的威慑力是一样的。因此我们应该把更大的精力放在解决社会矛盾上，在采用其他刑罚方法能够解决犯罪的情况下，应该尽量的采用其他刑罚方法以减少对死刑的过分依赖。第二点，死刑成本的高昂性。任何一种刑罚在取得一定的社会效用的同时都需要付出一定的代价。这里有一个社会成本问题。刑罚从来都不是一本万利的，对于死刑成本的认识在以往的
刑法理论当中往往是被忽视的，由此形成了一种认识上的误区，认为死刑是一种节约的刑罚。确实，如果从死刑的有形成本来看，死刑确实要比其他刑罚的成本更为节省，尤其是在我国的速决程序中，死刑的程序并不比其他刑罚更为复杂，但是，看待刑罚的成本，我们不仅仅要看到有形成本，而且要看到无形成本。从无形的社会成本来看，死刑的无形成本是昂贵的，它既消灭了创造社会价值的人的生命，又在满足被害人复仇心理的同时也导致了被告人家属的怨恨，如果死刑被滥用，更会导致社会积怨。因此在能够不杀的情况下绝对不杀，在能够少杀的情况下绝对不多杀，这应该是正确选择。第三，死刑限制的必然性。从国际范围来看，死刑的被限制，被废弃是发展的必然趋势。从相关的国际人权公约看，虽然没有明确的要求废除死刑，但是都重申应当保护人的生命权。在有些国家都已经废除死刑，那么在89年，联合国也通过了《关于废除死刑的国际公约》。这些国际公约表明了对于死刑的逐步限制乃至最终废除的这样一种严正的立场。我国虽然有着本国的特殊的情况，但在死刑问题上应该与国际潮流保持一致，至少不能背道而驰。随着我国加入国际公约，在死刑政策上应该有所调整，向着限制死刑的方向努力。从刑事政策的角度来观察董伟死刑案，我认为董伟属于可杀可不杀之列，在严格限制死刑的刑事政策下，不杀是可以的，而在目前并没有严格限制死刑的刑事政策下，杀也是一种合乎逻辑的结果。如果不是从刑事政策角度上对死刑严格限制，成千上万的董伟将继续被杀。
