王卫国：梁彗星教授真是滴水不漏。
听众3：刚才我注意到，江平教授和王利明教授的交谈中，讲到了在现代经济生活的过程中，人文主义的思想同商事活动的商事性质之间存在着一种冲突。我想请两位教授谈一下，在我们国家的历史和文化传统中，恰恰缺少一种对于民事活动中商事性质的关注和人文的关注。那么，两位教授认为，在我们民法典的制定过程中，如何处理现代经济生活中的商事行为性质和人文活动性质之间的关系？谢谢！
江平：我刚才已经说过了。我一直强调，商法是最活跃的民法，我一直保持这个观点。历史上推动民法前进的，往往是由于市民社会中的交易、商事活动等，而商事活动推进从表面上看，可能是单行法，它可能是
票据法等，而它里面能体现出来的一些实质性的关系不论主体、权利、责任、行为，都已突破了原有框架。所以在这个意义上来说，商法可以用单行法来规定。但商法中的本质性问题往往会涉及到民法的根本问题。这个问题要回避是不行的。
王利明：我觉得这首先涉及的是，中国是否应制定独立的商法典的问题。我想，民法界绝大多数学者的意见都是一致的，我们仍坚持的是民商合一，我们可以制定商事特别法，但不能在民法之外制定一个商法总则。我们确实注意到一些商事交易的特殊性，但这些问题可以通过一些具体规则的设定而加以解决，而无必要再制定完整的商法总则。实际上我们的
合同法中很多规则就涉及到一些商事的规则。比如我们考虑到，有银行参与的借贷与公民之间借贷的一些规则就不一样。在有银行参与的借贷中，如无约定利息的，推定为有息；而在公民之间的借贷中，如无约定利息的，我们推定是没有利息的。这是有区别的。但是
合同法中关于有特殊商人参加的，设定了特殊的规则，通过特殊规则解决的，就没有必要再制定独立的商法典了。商法中所要求的一些价值，如交易的效率、迅速、安全等等，这些问题可以汇集在民法典中进行协调的规定。比如说，现代民法在平衡所有者利益和交易的安全的关系时，就优先保护交易的安全。善意取得制度的设定就说明了这一点。
现代民法典强调人文主义。那么，如何协调人文关怀和商业利益的冲突？我想，我们的民法典应该坚持这样一个原则：如果人格权的保护和财产权的保护冲突，人格权应该优先。我们很多的例子都说明了这一点。比如，我最近看到的例子：一个模特被一个画家画了一幅裸体的画像，画家要求行使他的著作权，要求公开展览。但涉及到模特的隐私权，因为未经模特本人同意，于是她在法院起诉。这就涉及模特的隐私权和作家的著作权的冲突。我觉得，应优先保护属于人格权组成部分的隐私权。人格利益和商业人的利益相比较，人格的利益永远应处于一个优先保护的地位。只有这样，我们的民法才能始终体现和贯彻其中人本主义和人文关怀的精神。我认为，这是能在我们的民法典中得以很好的安排和协调的。我们制定一部民法典就是把各种价值很好的协调和安排。
听众4：三位教授在台上侃侃而谈，显示了前辈的智慧和风采。但作为一个后学小子来说，似乎有一个问题一直在我心中。我个人怀疑现在的中国民商法学界是否有了这样一个学术积淀，能够制定出一部反映当下中国现实的民法典。提一个问题，中国法学界总是在台湾、日本、德国这样的一个理论框架内谈论民法典体系，但对于中国当下现实的民事习惯以及1986《
民法通则》以来实施的情况的“活法”，中国的民商法学界似乎有一种忽视。我想请教三位教授，这种“活法”对民法典体系的价值是否应在民法典建议过程中有所考虑。谢谢！
梁慧星：刚才提到的“活法”，我认为包括习惯以及法院裁判过程中的一些解释。民法典起草过程中当然要考虑到一些民事习惯。首先对法院裁判当中的基本经验加以斟酌以及解释当中形成的规则加以斟酌研究，如果认为成功，要尽可能纳入民法典。这在九月的民法典讨论会上，许多学者都提到了这个意见。在这个问题上，我想是没有任何问题的，中国的民法典立法，从《
合同法》开始，在起草过程中都有法官参加，他们的直接意见可以反映出来，学者起草的草案也对法院的一些经验作了很多斟酌，很多调整。实际上，这方面没有问题，至于民事习惯，一个国家制定民法典应不应该调查民事习惯，从理论上说，是应该的。这个调查不是哪个学者，哪个学校能够承担的，应该由立法机关组织。清末进行民事习惯的调查，是由修订法律馆、修订法律大臣派出调查员到各个省、各个地区进行的非常繁重的工作。因此，我认为立法机关应该组织调查。再一点，制定民法典不要过分地依赖于习惯，这些习惯具有局限。
江平：我认为我们制定民法典的基础有两个：一个是我们学者所积累的民法文化的和理论功底的积淀。一个是我们国家多年来审判实践的积淀，我认为我们国家的民法典条件已完全成熟，虽然，我们学者的文化和理论的积淀由于历史上的某些时间的中断而不象有些国家和地区那么发达，但我们不能否认尤其是近二十年来，我们的法院积累了很多审判的经验，我看这些应该成为我们起草民法典非常宝贵的东西。现在立法才走到第一个阶段，即专家起草阶段，然后进入第二个阶段，法工委民法室拟订草案阶段。它还会进入第三个阶段，向法院和其他部门征求意见，这一阶段一定要有。在这个意义上来说，我不主张仓促地通过民法典，如果没有进行更深的更大范围的讨论，把更多的经验凝聚起来，仅仅在一年或更短的时间内为了争取出台，并不是件好事情。
王利明：我觉的我们现在制定一部民法典的理论已基本具备，那么，什么叫有足够的理论支持。这个本身很难界定，到什么程度才达到足够？日本在明治维新后制定民法典，那时侯有多少人知道民法典？中国清末，搞民法典有多少人支持，这难道就不搞了吗？到今天我认为我们已经有很多成果，虽然不能说足够，但基本东西的成果已经有了，特别是在这个信息爆炸的时代，从互联网上获得信息非常方便，而且我始终相信我们民法典的启动不仅仅是从今天开始的，民法典是改革开放二十年来民事立法的延伸，而改革开放二十年来的民事立法过程中我们已有大量的研究成果，这是我们民法典制定的理论积淀或支持，所以我不认为我们像有些学者说的还不具有足够的理论支持来制定民法典。我认为我们现在已具备基本条件，但一些具体问题的研究还需要进一步的深入，我相信我们全体民法界的同仁应该是能够解决的。
王卫国：江总书记已给我们划定了一个时间界限，2010年，时不我待。
