王卫国:那么按照你的见解,这个建筑物的外表一定是德国式的?
梁慧星:不是建筑的外表一定要是德国式的,而是建筑物所属的概念体系和结构应该是德国式的。
王卫国:容不下一点英美法的成分吗?
梁慧星:当然不是,我刚才已提到了,像预期违约这些不就是融入大陆法系的成分吗?就这一点,当年王泽鉴先生对台湾借鉴英美法制定动产担保交易法时说,动产交易法的好多内容是由英美法中取来,他说,拿过来之后,我们就需要把它纳入台湾现在的或德国的民法概念和体系当中。他说,如果我们在解释动产担保交易法的时候,原封不动严格用英美法的那种相对的所有权的话,台湾民法典的崩溃就指日可待了。这句话对我们很重要的。
王卫国:请问江先生,一个比较奇怪的问题,英美有侵权行为法、
合同法和财产法,但是他们从没有把三个法编成一个法典,如果有一天美国人请你为美国把他们这几个法编成一个法典,你认为可行吗?
江平:我想法典可以有两种模式,当然,严格意义上,应该是一种系统编纂的工程。因此如果要把美国的
合同法,财产法,侵权法,用系统的模式编成一个法典,我无能为力,但是,如果这种法典是一种邦联式的,这个法典中包括了这么几个部分,即每个单行法无非是说构成了民法典的内容,问题应该不大。我们可以看到,包括我们学校的一些教授,受到了英美法的影响,就主张民法典为什么不可以搞个邦联式的,除了总则外,其他都可以是单行法,
婚姻法,
继承法,侵权行为法,
合同法甚至知识产权都可以。这也是一种思路,并不能说哪一个是绝对正确的。但这不是我们现在进行的立法的含义。当然,我现在仍然主张,应当制定系统的民法典编纂,但是也不等于那种方式就是绝对的错误。就像我们以前批判三权分立说它是错的,其实这恐怕很难说,比如美国的三权分立就有它的好处。我们只是说,你有你的模式,我也有我的模式。既然我们选择了大陆法的法典编纂体例,采用更加科学的体系为好。
王卫国:那么我们最后一个讨论就留给梁慧星教授。我刚刚拿到一本今年7月出的《梁慧星为中国民法典而斗争》,我谨代表在场所有的听众问你一个问题,你所说的 “斗争”指的是什么?
梁慧星:学习法律的同学都应当知道,一位著名的德国民法学者叫耶林,他有一部著作叫做《为权利而斗争》。在这部著作最后,他讲到,为权利而斗争就是为法律而斗争。我讲 “为中国民法典而斗争”与他讲“为权利而斗争”具有相同的含义,特别是想到了我们中国清末以来引进西方的现代民法制度。从1902年光绪皇帝下诏开始一直到1930年,才完成唯一制定的民法典,《中华民国民法典》。1949年中共领导的人民革命推翻了蒋介石为首的国民政府,中央人民政府作出一个通令,废除了国民政府的“六法”,故而民法典也被废除,因此使中国大陆又出现了没有民法典的局面。我们在50年代、60年代、80年代初曾三次制定民法典,都因为种种原因而没有成功。由此想到,制定民法典不是一件轻而易举的工作。因此,我的这个论文集称为《为中国民法典而斗争》。
王卫国:我们是否可理解为“为中国民法典而奋斗”更好。第二个阶段告结束。下面到了听众提问题的时候。
听众1:三位教授好!我想请问江教授一个问题,您在中国民法典的制定这个问题上是不是有一种中国传统的“中庸”思想,就像现在您坐在三位教授的中间?我一直觉得您是在“德国式”和“英美式”的中间寻求一个“平衡点”,是这样吗?谢谢!
江平:应该说,我受中国儒家思想影响并不多。我最近的思想里面,越来越比较多地肯定英美法中的优点。在我的经历中,过去对英美法比较多的带有一种否定。我记得在1982年刚刚开始搞民法典的时候,当时陶希晋同志说过一句话,是关于我们过去所不了解的当时领导人对英美法的看法,令我非常震动。他说:周恩来总理在一个场合说过,英美法中的一些好的东西千万不要忽视,它比较灵活,解决一些问题比较及时,当社会需要的时候,它能够很快地变化。大致意思就是这样。我也去了几次美国,觉得英美法中的一些东西还是值得我们好好考虑的。如果按我本人的想法,是希望我们民法典中采取更多的英美法的东西,实际上这不可能,因为我们既然要搞民法典,就只能是以大陆法为主,只能吸收英美法的一些优点。在这个意义上,我们不能把英美法全搬过来,因为我们搞的是民法典,民法典就是大陆法系的东西。如果在你理解这是中庸,也许这就是中庸。这就是我所希望的,在以大陆法系的基础上更多地吸收各国更好的东西,尤其是英美法里好的东西。这是我的想法。
听众2:梁教授您好,我想问的一个问题是,您曾在法制日报上发一篇文章,坚决反对将人格权独立成编,另外在民法典草案的总则中,您把权利客体“物”规定在权利主体之前。厦门大学的徐国栋教授写了一篇《两种民法典起草思路——新物文主义对人文主义》,把您放在物文主义里面。这是否说明您对人文主义不感兴趣呢?
梁慧星:徐国栋为了标榜他是人文主义,就把我放在物文主义里面。我和他的根本分歧在于,他贬低财产关系、财产法和财产的重要性。我个人认为,人格权当然很重要,但人没有财产不能生活。正是基于这一点,我们新中国摸索了多少年,才决定搞改革开放。这个改革开放,一言以蔽之,增加财产。只有增加了财产,有吃的,有穿的,才能意识到人格权的重要性,才能要求对方把自己当作人来对待。比如隐私权是非常重要的,但是试想一个没有房屋的人,吃穿皆无保障的人,哪有隐私可言?这是我和他的基本分歧。
另外,徐国栋教授所称的“新人文主义”并不是真的人文主义。请看他在网上发表的“绿色民法典”的目录,其中在亲属法中规定了“亲属会议”。什么是“亲属会议”,中国的老一辈同志最清楚。我建议,年轻同志看一看彭德怀的自述:彭德怀少年时接受了新的思想,主张不孝顺父母。他祖母召集亲属会议,决定将彭德怀沉塘。在关键时候,他舅舅赶来救了他的性命。这就是中国历史上的“亲属会议”。在“绿色民法典”中规定亲属会议,能说他是“人文主义”吗?
另外一个,他规定了“人事保证制度”。这个人事保证制度是什么呢?就是大家毕业以后找工作,你的才能你的知识,他们都满意,但要求你找一个有产者作保证。这个有产者一定是个老板。因此这个人事保证制度在解放前被称为“物保”。一个商店的老板给你作保人,法人才能接受你。这个制度在当时制定民国民法典时都没有采纳。因为当时那些起草人受到了苏联民法典的影响,不采纳这个制度。直到1999年,台湾修改债法才使用了这个制度。我们在起草社科院的民法典草案时曾经考虑,是否能起草一个“人事保证”呢?但在课题讨论时,认为这个制度违反了我们的国体。经过了十几年,人人平等观念已经深入人心。一个大学生也好,一个打工者也好,你要我是你的权利,你不要我也是你的权利。你信任我,就要我,你不能要求我找一个老板来当我的保证人。这个制度在新中国已经消灭了,现在要求我们再回去,这到底是新人文主义还是旧人文主义,旧人文主义也没有这样的制度。因此我认为,徐国栋教授高举新人文主义的大旗,这个大旗上显示出来的是封建主义的烙印。