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中国民法典的立法思路和立法体例——

  首先说所谓债权概念不通俗。这是江平教授的意见,在会上,他说民法学中有三个概念最难懂,一是物权,二是债权,再一个是法律行为。那么我们要说,在民法学中岂止这三个概念最难懂,民法这套概念体系有专门的含义,它们之间有严格的含义,正因为如此,才需要开办法学院,培养专门的法学人才,才需要有律师来代理当事人从事诉讼,我们最高法院才提出要实现法官的职业化。再说,债的概念对中国来说不能说是不通俗,我们的唐律、明律就有钱债,老百姓说“杀人偿命,欠债还钱”。虽然说与我们民法中所说的债的范围有广狭、含义有宽窄,但债这个概念已经被广大人民所掌握,并熟练应用,只要查一下人民法院受理民事案件数量就知道。
  下面再说所谓迷信德国概念的体系。有的同志说,我们不必要套用物权、债权这样的概念。其实物权、债权的明确划分,虽然是德国人的创造,但是早在法国民法典就已经规定了债权的概念。更该注意的是,债权、物权的概念,是大陆法系民法的基础性概念。无论是大众化的民法典,例如魁北克民法典,还是学者化的民法典,如新荷兰民法典,都有债权概念,都有债权编或债权总则编。英美法系本无所谓物权、债权的划分,他们过去的著作和他们的法律文件,关于合同是定义为允诺,一个允诺或一系列的允诺;但现在,英美法关于合同法的著作,包括布莱克法律词典,都把合同定义为发生债权的协议。可见债权概念已经为英美法所接受。因此我们可以看到,是否采用债权概念、债权总则,是民法典科学性、体系性的要求。与所谓迷信不相干。推一步说,即使是迷信,我们可以迷信物权、法律行为、时效、法人、自然人等等德国人发明的概念,为什么就不能迷信一下债权概念和债权总则呢?(掌声)
  再说所谓侵权不是债。有的学者认为,侵权的本质是责任、而不是债,或者仅仅是侵权行为中的损害赔偿之债,其他的停止侵害、赔礼道歉不是债。但是我们从各个学校使用的民法教材看到,所谓债权,是一方当事人请求他方当事人为某种行为或不为某种行为的权利,从来没有哪一个教科书、哪一个学者把债权当作请求对象限制为必须是金钱价值。因此,侵权行为的后果不仅解决加害人支付损害赔偿金之债,解决加害人停止侵害,就是我们教科书所说的“无行为”,请求加害人赔礼道歉,就是教科书所说的“为一定行为”,也当然是债。谁也没有把债限定在金钱支付。台湾著名学者王泽鉴先生在他的《侵权行为法》第一册第132页指出,因名誉被侵害请求恢复名誉之适当处分,如刊登道歉声明,虽其内容不以金钱为赔偿标的,但性质上正属债权。
  还有的学者认为,所谓债权总则,大多数事实上是合同总则。现行合同法总则部分,好多都涉及到债权总则的内容。当然我们要指出,这是出于不得已,是为了弥补《民法通则》关于债权总则规定的不足。在《民法通则》专设债权一节,并规定债权含义的基础上,合同法补充了许多本属于债权总则的内容,正好说明了债权总则的必要性。换言之,合同法超越自己的范围去规定本属于民法总则的法律行为规则和本属于债权总则规则,是因为《民法通则》规定太简单,不能适应市场经济的发展要求,是不得已的权宜之计。我们现在制定民法典,要按照逻辑和体系的要求,使先行合同法中关于债权总则的内容回归债权的总则编中:将合同法中关于规定法律行为的内容,回归于民法典的总则编。怎么能因为合同法中规定了债权总则的内容就取消债权的总则编呢?难道就因为合同法中规定了法律行为和代理,就取消民法典的总则编吗?
  有的学者说,我主张取消债权总则编,并不主张取消债权的概念。这就有一个问题:取消债权的总则编,又保留债权的概念,是否行得通?我们要指出,当时之所以能在合同法的总则中规定本属于债权总则的内容,这是以民法通则专设债权一节和规定债权定义为前提的。如果没有民法通则专设债权一节并规定债权定义,合同法怎么能规定债权人代位权、债权人撤消权、债权让与、债务承担等等属于债权总则的制度呢?怎么能够将当事人称为债权人债务人呢?民法通则之前的法律,包括经济合同法涉外经济合同法,它们从来没有使用过债权的概念,从来都是叫当事人,而不叫债权人债务人等等,原因就在这里。如果民法典不设债权总则编,合同编不可能规定债权定义。假设合同编规定了债权定义,那所谓合同编就变成了债权编,也就不称其为合同编。可见,取消债权总则编,也就取消了债权概念。合同法现在的许多内容就要失去存在的基础。债权人债务人还可以用原来的当事人的概念来代替它,就像当年的经济合同法那样;但是债权人代位权、债权人撤销权能够改为当事人代位权、当事人撤销权吗?原来的连带债权、连带债务,能够改为连带权利、连带义务吗?合同法许多规定,是以民法通则规定债权概念为前提的。“皮之不存,毛将焉附”?取消债权总则,取消债权概念,不仅将要对合同法造成损害,它还要损害民法乃至民商法的其他部分。没有债权总则,没有债权概念,物权法上的债权人、债务人,被担保债权,债权质押,也将丧失前提。就连物权优先于债权这一最基本原则,也将失去依据。我们能改为“物权优先于合同”吗?能够改为“物权优先于侵权”吗?没有债权概念,许多商事法也要受到影响。公司法上公司债的规定,票据法上的票据债权人、债务人的规定;特别是破产法上关于债权人申请破产、债务人申请破产,还有债权人申报,债权人会议,按照债权额比例分配等等制度,以及基于“物权优先于债权”原则所规定的取回权等制度,均将丧失它的前提。甚至公法也要受影响。《税收征管法》第45条规定:“税收优先于无担保债权。”我们能改为“税收优先于无担保合同”吗?应当指出,债权概念决不仅仅是民法财产法的基本概念,而且是整个民事、商事法体系的基础性概念,是整个国家法律体系的基础性概念。一旦抛弃债权总则和债权概念,必将导致整个国家的法律体系陷于混乱。


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