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法律的程序现实——现代社会中法治的实质探讨

  在现代社会中,随着信仰的崩溃,“法的统治”已失去了它本身的蕴涵——法律不是“必然”的产物,相反,法律产生着必然,因而有代替“必然”的趋势——如此,法律似乎就成了信仰的替代物。但应该补充说明的是,法律产生必然,实际上是中经程序的,只有确定的程序才可能在民众面前显露必然的面目。伯尔曼把当代社会民众的世俗信仰归之为人权和民主,是不无道理的——民主不就是市民社会中一套治理社会的程序系统吗?但若继续追问人权和民主何以能够作为一种世俗信仰,答案只能是两者自身的价值,这一价值实则是自由;而信仰人权和民主无非是对自由优先性的崇尚(上文我们称之为“崇尚自由”)。崇尚自由作为一种精神导向,在人类历史中给社会共同体从以生存为维系基点到以发展为维系基点以巨大推力,但确又为后者所加强;至于“信仰自由”(此处为对信仰自由的普遍性之称),必定是以生存为维系基点的社会共同体的一种偏激,在该共同体中,自由的价值未曾显现,而“信仰自由”又必将导致自由价值的进一步削弱。不过,在市民社会中崇尚自由既成为大众时尚,就难以和某种普遍性的必然即“共同信仰”相容,如果在信和不信之间可以选择,作为必然之“共同信仰”就很难立足。伯尔曼一方面承认在现代社会中法律有其世俗的信仰,另一方面又说西方法律的危机在于作为其先决条件的信仰的有效性正在消失,73是毫不奇怪的。
  既然作为法律先决条件的宗教信仰的有效性正在消失,74那么“法的统治”(rule of law)一词就是不真切的。如果不把“法治”和“法的统治”完全对应而仍然要赋予“法治”以意义的话,我们则可以说“法治”最多是指“法律下统治” (rule under law)。前文说过,在市民社会,法律是其与政治国家相互妥协的一份协议书,遵守协议并不等于服从统治,而且这个协议是如此不明朗以至充满歧义,那么,即便说“法律下统治”也成问题(“依法而治”因同样的原因更是如此)。法律如此不明晰系由于“人民自由统治自己”所致。——宗教信仰转向世俗信仰的过程也是神的统治变为“人民自己统治自己”的过程,在神统治的时代,无论是从神授法或自然法的角度看神的法律,还是从法律实证主义的角度看假托神而统治的统治者的法律,法律都是清晰的,之所以如此,系因法律就是统治者的意志的反映;但在现代,“人民自己统治自己”所带来的“统治”一词的滥用,势必从意志反映的角度追溯法律是什么,因“人民”一词的抽象所带来的意志的抽象性,其结果必定如同波斯纳的宣言。诚然,在一些法律实证主义者那里法律仍然可以说是昭然若揭的,75但民众基于良知的违法(civil disobedience)却在证明他们所言之无端。76因此,“人民自己统治自己”因语义上的自相矛盾,应该恢复它的本来面目,即“人民自己治理”,77那么,“法律下统治”( rule under law)也应变成“法律下治理”。不过,在此法律未必会变得比以前更加明晰。这诚如一个人,即便他要自己治理,当然前提是他知道如何治理,即有一套治理自己的确定方式,但他可能仍然相信这未必是最好的方式。——当代西方法律斑驳异呈的争议事实上就是对这种最好方式的讨论而已,讨论的基础和前提,即保证民主制度的法律程序,先于讨论而存在。这种讨论实际上可以视为程序在治理社会的实践中达到其自身恰当性的一个方面(事实上也是非常必要的一个方面)。是故,“法律下治理”也应该变为“程序中治理”——而这才是现代社会“法治”的实质所在。不过,在伯尔曼意义上的“法律下统治” ( rule under law)和“法治”的实质“程序中治理”是相当接近的,在这一层面上,我们仍然称“程序中治理”为“法治”,并不算名不符其实。
  能够对“法治”产生巨大诱惑以至于“法治”从它的实质所在“程序中治理”脱轨而出的上另一种信仰:对“事实”的信仰。这在自然科学中具体为追求客观真理,在法律中具体为查明真相。对“事实”的信仰是宗教信仰衰退之际世俗信仰兴起中的一部分。在麦金太尔那儿,启蒙运动论证之所以失败乃在于把事实和价值分离,从而一反亚里士多德人类行为解释的目的论,而变为信仰“事实”(脱离了价值基础的事实),这是当代情感主义道德产生的根源,78因任何对于道德的论证必将伤害道德本身。在自然科学中,虽然由对“事实”的信仰所勃发的机械论曾推动过科学的发展,但后经波普尔、库恩等科学哲学家的研究证明,事实问题归根到底不能摆脱价值的问题。79在法律中,对“事实”的信仰几乎到了同样程序的衰减。迈克尔·D·贝勒斯在《法律的原则》一书中分析道,首先,查明事实并非一个直接描述事实的过程,为了适用原则,事实必须分类,但事实并不能被整齐有序地贴上标签;其次,许多事实问题都是价值问题,诸如刑法中的罪过,民法中的合于谨慎、合于勤勉等;第三,即使事实清楚,规则和原则的意义也未必清楚。80前文曾经提到的公正的认识性标准就以这种对“事实”的信仰为基础。查明真相的最终目的是要奔向公正,公正是可以达到的,因为真相是可以查清的,反之亦然。在此对“事实”的信仰和对公正的信仰互为因果,这似乎很好地解释了麦金太尔关于当代正义观念相互冲突的论断,而且会越演越烈,由此,对事实认识的分歧也必将越来越大。但有一点是共同的,即相信“事实”(不论它为何)是客观存在的,81如此,公正的认识性标准才有产生的可能。正是这种认识性标准,使现代社会的维系得以可能。麦金太尔否定共同道德进而否定人权似走得太远,毕竟社会共同体现实地存在着,必定有维系它们的东西,因此,米尔恩的答复是人权确实存在着,一个特定共同体选定的共同道德(包括作为共同道德最低标准的人权以及特定共同体的特殊道德)也存在着,82但米尔恩补充说,这种共同道德的适用需要解释。83因此,作为维系共同体之基础的公正的认识性标准在相当程序上属于德沃金的“前阐释”或者伽达默尔的“前见”,是为实践提供暂时内容之物。84一旦进入实践,则阐释之各别的不同“受到约束,而它们对我们所具有的价值也正由此约束而产生”。85在法律中,这约束就是程序,认识性标准经由恰当程序而至最终状态:争议双方在法律上彼此认同。德沃金显然只是把眼光瞄准法律,看到了价值的产生,在道德中,能够提供这种约束的东西难以捉摸,于是,阐释之各别的不同就变成了麦金太尔正义观念的冲突。
  如是观之,脱离确定的约束(程序)而去追求查明真相,所能带来的社会后果就是加剧人们正义观念的冲突,一场社会混乱不仅仅是道德上的混乱而且主要是法律上的混乱必将滋生。但这并不是说查明真相毫无意义,关键是要意识到“真相”受到“前见”的影响,两者形影不离,同时兼顾两者就是“实事求是”原则的要求。“前见”(不止是通常意义上的偏见)对个人的影响是自主性的,对它最好的控制就是把个人纳入程序的框架,因此,在市民社会这种框架业已树立时,“程序中治理”(“法治”)亦是“实事求是”原则在人民自治这一时代背景下的首要要求。


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