公平和正义首先是道德的议题，其次才是法律。法律义务须以道德义务基础，但不可能触及道德的全部，因而法律中的公正亦不可能涉猎公正的所有范围。因此，程序正义作为法律正义，并不能保证它的输出结果在道德上都是正义的。如果麦金太尔关于人们正义观念相互冲突的论证成立的话，程序正义的输出结果就无法普遍使当事人双方都满意。但解决道德问题的症状并非法律的使命，而且法律也不可能穷尽道德问题的细枝末节，因此，主要是作为社会控制的法律，在以其程序的确定性保证自由的优先性的前提下，尽可能达到程序的恰当性才是正题。这可以表现在两方面：（1）尽可能达到程序输出结果的道德要求（如果可能的话）；（2）尽可能降低程序成本。这两项要求是相互矛盾的，59但两者都共同地指向市民社会中民众自由空间的扩大。如此，程序恰当性的标准来自两者在认识性标准经由程序而至输出结果的实践中的衡平。
四、“法治”的程序现实
观前文所述，在以生存为维系基点向以发展为维系基点的社会共同体的演变过程中，与之形成互动的是自由的绝对性较自由的普遍性获得主导地位，由此形成市民社会与由其衍生出来的政治国家的对峙。市民社会对于自由的要求与其代理人政治国家对于权力的要求皆落脚于程序，法律作为程序之保障是两者相互妥协的一份协议书，因此，“法的统治”或“法治”之称似自自然然。
但这一“法治”的横截面论述有割裂“法治”的历史沿革之嫌。两人相互达成一份合约，并遵照合约行事，虽然两人皆受合约的约束，但要说合约在统治他们是有悖情理的，能够行使统治权力的东西必定是一个实体。这在专制社会，是统治者，在市民社会，按“法的统治”之称，应该是法律。——由此引出的问题是：法律是否可为实体？有一点是可以肯定的，法律要成为实体，只能是一种精神实体。事实上，“法治”的早期用法就是把“法律”指称为一种精神实体的。伯尔曼在追溯西方法律传统的形成时，把它归之为源于十二世纪教皇革命产生的教会势力向世俗势力争夺权力的历史斗争，世俗国家和法治皆由此而来。“从本质上讲，世俗国家的观念和现实也就是法律统治的国家或‘法制国’的观念和现实。”60这首先意味着“依法而治”（rule by law），即教会团体和各世俗团体之首脑应该依自己制定的法律治理各自的团体，以获斗争优势；其次意味着“法律下统治”（rule under law），即各团体的首脑应当受到自己制定的法律的约束，改变法律也应合法；第三，各管辖权就彼此的合法性而言，应当受到对方法律的约束；最终，教会势力和世俗势力“只有通过对法治（rule of law）的共同承认，承认法律高于它们两者，才能和平共存”。61这种承认诚然是出于斗争中和平共处的需要，但也必需某种的超验的现实为背景，否则，必将落入成者为王、败者为寇的不尽的武力冲突中。这种超验的现实以某种信仰为基础，在开初，是基督教的上帝，此时作为西方第一个近代法律体系的教会法亦是一部神授法；及至路德新教改革之后，权力由教会向世俗国家偏移，超验的现实又变为自然；在现代，则是人权、民主或其价值。62这一过程伴随基督教的衰落，信仰也就由宗教性的向世俗性的转移。从上帝、自然到人权、民主，是神授法到自然法至现代法律的过程，前两者中一种超验的精神实体和法律相伴，从其名称就可看出，唯后者“现代法律”其实体似在其名称的帷后（可否为现代性？）——那么，是否可以把人权和民主搬出来作为现代法律的精神实体？抑或说人权和民主是否可以作为一种信仰而获得超验的性质？
看来在这一点上，麦金太尔肯定是不会支持伯尔曼的。麦金太尔认为，人权是一种可以与独角兽及女巫相并列的东西。63不过，另一位与他一样追随亚里士多德的学者却对他表示非议，米尔恩强有力地论证了人权的存在，人权作为一种最低限度的共同道德标准确实存在着。64即便如此——人权和民主一道获得了存在的本真地位，但亦很难把它们称为一种信仰。人权和民主，都是出自于社会共同体的需要，在需要这一层面上，它们与食物并无二致，但也正如后者不可能成为一种信仰一样，人权和民主亦然。至于说人权和民主的价值是否可以如此，65那么首先得问这种价值是什么。根据我们的分析，人权尤其是民主所确保的价值的核心无非是自由（人权作为一种权利，是保障自由的起点）。但说信仰自由是什么意思？若是信仰自由的绝对性，则有可能促使人逃离社会共同体退隐荒野又因面临自然环境的无奈而最终回归死亡；若是信仰自由的普遍性，则很可能导致“一种新的奴役形式”。66自由的逻辑结构决定了自由的绝对性和自由的普遍性是并存的，这里只有一个优先性问题，看来很难与信仰结合在一起，我们不妨用“崇尚自由”一词来说明对自由优先性的认同。崇尚自由和信仰他物是相容的，霍布斯在《利维坦》中论述了自由与必然相容，他所谓的“天赋自由”是由上帝保证了人的意志的必然性因而人能够自愿地按照这种必然性作出行为的自由。67显然，上帝的这种保证源于人的信仰，而“必然”也就成为信仰的对象。与必然相容的自由，若信仰指向上帝，则是神授法下的自由，若指向自然，则是自然法下的自由，而在现代社会，信仰已经裂为碎片，但自由仍然是“法律下的自由”，法律与“必然”几近等同。就此，麦金太尔说得精辟：“就当代的论点而言，德性的正当性取决于规则和原则的正当性，后者先于前者。如果后者很成问题，它们也的确如此，那么，前者也必定如此。”68
姑且不论道德中的规则和原则是否成问题，我们看同样由规则和原则组成的法律。前已提及，在哈特那里，法律对于人们而言有如奥古斯丁的时间，而波斯纳明确地宣布法理学中的本体论问题——法律是什么——毫无意义。69因此当法律的精神实体随着信仰的崩溃一去不返时，宣称法律能够作为一种实体来统治人们似显夸张。但从民众的角度来看，预测理论往往是正确的——法律对于民众而言，不是用来可供研究之物，而是一种能够指导行为并如何获得救济的东西——但它须以法律程序的确定性为前提。预测理论遭到的最频繁的抨击是，尽管这个理论对民众或律师有用，但对法官却没有用，或者说用处不大，法官不能预测他自己的行为70——这里说的是自由裁量权和法律原则不冲突。71前者从在刑罚的法定刑幅度内法官对酌定情节的取舍中表现得特别明显，后者在
民事诉讼法官对冲突原则的优先选择中表现得尤为突出。——德沃金作为整体的法律也主要是用来指导法官如何对付疑难案件的。既然对于民众来说法律主要就是程序，我们不妨把弗里德曼在考察了每个制度或程序均共有输入、加工、输出之特点后所作的设定略作变换，弗里德曼说：“法律制度结构既不是神了不是机器，”72我们说，法律制度结构（就法亦出于程序而言，亦指程序）应该是神和机器的结合。法官是否能够根据作为整体的法律作出神一般公正合理的判决虽为人们所希，却无法保证，但程序是否能够做到像机器般准确运行既是市民社会的需要，又是可以确保的。程序恰当性的一个方面，在此换一种说法，就是尽可能愈合法官（以及其他执法、司法人员）因能力及道义不能企及神明所造成的社会“痛疼”。程序的确定性要求在程序系统内（或弗里德曼的法律制度内），程序应经程序而改变，那么程序达到恰当性的过程应该是程序在自身系统内依实践理性而完善的过程。在此意义上，所谓“法的统治”，即是程序对市民社会的治理。
