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若把前面言及的个人对程序的要求主要在于自由之饶舌之嫌变换一个方式，即要求自由和要求程序到底谁为先？从价值论的角度看，要求自由无疑先于要求程序，对自由的要求指向社会的发展和进步，对程序的要求似无所指向；从方法论的角度看，对程序的要求当先于对自由的要求，是程序的确定性在权力方面所产生的系统封闭性为自由提供了完整的空间，否则，对自由的要求就不免空泛，所谓程序无所指向正是自由本身所需，因为自由没有固定的方向。在市民社会，自由的价值从观念和现实均不可否认，对程序的要求就成为社会发展的要冲。
与市民社会相对的政治国家——代议制政府，作为人民主权的代理人，理当在立法确定的范围内行为。这里，民主立法程序对抑制必将损害到自由的行政权力的自行膨胀是关键性的。但若单从代理的角度看，因自由无需代理，自由的绝对性似要求以完全取消政府可实现自由的彻底化——由此产生的政府虚无主义倾向与摒弃对政府职能的考虑有关，最终削弱的是自由的普遍性要求。因此，仍然是个人自由的绝对性和自由普遍性要求之间的张力决定了政治权威，正如米尔恩所言，是监管性的，不是行动性的，这潜含在“法律下的自由”这一法治原则里。12不过，“法律下的自由”一词在此产生的悖谬是：民众的自由从来都是法律下的自由，“法律下的自由”作为一项“法治”原则强调的是政府应该服从“法治”，13但说政府在法治之下自由是不可思议的。因此，对于民众而言，“法律下的自由”之要义——援用哈耶克的词语——应该是一种“否定性自由”，即“人的这样一种状态，其中一些人对另一些人的强制被减少到社会所能达到的最低限度。”14强制是绝不会自动减少的，减少这种强制的是政府的监管职能。服从于“法治”的政府在如此行动时，自需法律的认可在程序中运行，否则政府就不是在减少强制，而是在增加新的强制。唯其如此，法律沉默时，人们才能凭自己的选择和决定，得以作出“法律下年的自由”的行为。15
哈耶克强调“否定性自由”是要试图表明，自由是市场经济所固有的，非市场经济则内在地没有自由。16“市场经济”是市民社会的经济学术语。市民社会中个人对程序的要求主要在于自由前已论述，与市民社会对峙的政治国家即政府，对行为程序的要求主要在于权力，这一点在当今尤其突出。社会关系的高度复杂化使得斯密那只看不见的手相对乏力，市场的缺陷正在逐渐暴露，“市场的运行在推动某些涉及全局性的、理想的以及其它一些有益的事物等方面是失败的。因此，政府干预可以被用来修正这些已发觉的失误。”17“法治”之下的政府干预市场的要求实际上就是一种对权力的要求，以求得自己程序行为的扩张。如此，个人自由的绝对性和自由的普遍性要求之间的冲突在市民社会中具体化为市民社会对自由的要求与政治国家对权力的要求两者之间的冲突，冲突的焦点在于程序，冲突的妥协——各自行为的划界，是由主权在民的立法程序的确定性以及由此所保障的司法与行政程序的确定性来完成的。因此，在市民社会和政治国家之外搬上第三者“法律”，作为使社会有序运行的统治者，有当然之理。
二、 法律与程序的优先关系
如上所述，程序是市民社会的要求，这一要求在个人主要是自由，在国家主要是权力。两者之间的冲突实际上就是自由的绝对性和自由的普遍性之间的冲突。冲突的解决所凭籍的手段是法律。因此，法律以作为程序进而作为自由之保障的面目出现，实则是自由与权力相互妥协的一份协议书。
说法律是程序的保障而非程序是法律的保障，与通常的说法正好相反。事实上，后者是“统治”一词的必然演绎。统治是专制社会里统治者殚精竭虑之事，统治者对于统治手段的选择决不会遗漏法律，恰恰相反，法律作为一种统治手段往往是统治者的头等案头大事，由此，程序作为一种次级手段服务于法律以完成抽象性法律对于具体情况的适应理属必然。但正因为把法律作为一种次级手段服务于法律以完成抽象性法律对于具体情况的适应理属必然。但正因为把法律作为统治手段，它在具体情境中对于其他手段的相对劣势使得法律程序在专制社会每遭破坏，由程序的不确定性所带来的民众自由空间的不确定性使得统治者的变化无常变本加厉地明显。
专制和民主，实际上意味着在自由的绝对性和自由的普遍性之间的价值选向。民主选择前者，专制则选择后者。这种选择并非要弃另者不顾，而是两者之间的优先性问题。从逻辑结构上来说，自由的绝对性先于自由的普遍性：自由的普遍性实则是对自由的绝对性的一种限制——因为人不可能是独立于社会之外的抽象存在18——但这种限制在逻辑上要求首先要有限制的对象存在，这一对象就是自由的绝对性。因此，自由只是为了自由本身才能被限制。19但社会历史不总是遵循自由的逻辑结构，根本性的原因在于自由的价值受历史条件的限制未能被引入正途。人类早期的社会共同体得以可能形成的基础在于生存，抵制外族的侵袭、防止共同体内部的骚乱是生存的必要条件。这里对自由的限制被自觉地抬到了首位，自由作为从属于生存的第二性价值被挤入狭缝，原属情理中的事。——因为全体必然先于部分，离开了统治的自由必定会伤及共同体的机体，正如脱离了头脑控制的手脚的自由必定会伤及人的机体（或者说这本身就是一种病态反应）。20——虽然亚里士多德为奴隶制的辩护已经陈腐，但以生存为基点所维系的社会共同体必然产生统治和奴役。社会经济的发展使生存作为人之第一要义逐步成为历史，及至市民社会的诞生，人之存在，不只是为了生存，更主要地是为了发展。——之所以可能如此，是由于市民社会的经济形态为个体的发展提供了广阔的空间，反过来，个人对发展的追求又是社会经济得以发展的原初动力。罗尔斯在《正义论》中论述说，在亚里士多德那里，人们对正义的共同理解造就了一个城邦，同样，人们对“作为公平的正义”（justice as fairness）的共同理解造就了一种宪政民主。21“作为公平的正义”较之亚氏的正义，一个重要的不同就是罗氏强调自由的优先性，用我们的话来说，是自由的绝对性先于自由的普遍性。宪政民主对于自由逻辑结构的吻合，是人类追求自由的结果，但这里一个发生学的条件是，宪政民主下的经济形态（市场经济）为个人以自由图发展提供了最佳场所，由自由的价值所保证的社会发展不仅不是对共同体机体的破坏，倒是为共同体所必需。
与自由的绝对性和自由的普遍性孰为优先相对应的是另一组命题是：权利本位或义务本位。权利和义务有其孪生的一面，不可能只有权利或义务而无另者。所谓“本位”的问题，也就是权利和义务优先性的问题。自由是产生权利的前提，是自由使人成为自主的行为主体，换言之，是自由赋予了人之为人的资格，而“权利概念之要义是资格”，22因此，权利是自由的派生物。霍菲尔德将权利划分为要求权、自由权、权力权和豁免权，23这里自由权是自由的具体化，要求权和权力权可以说主要是自由遭到破坏后在维护自由的过程中维护者所享有的权利，而豁免权则主要是对自由的普遍限制（来源于自由的普遍性要求）在某些特殊情形下的解除。24以自由为前提所产生的每一项权利，要求“必须存在由他人承担的相应的义务”，25由此可以看出，义务系由权利引出，而不是相反。事实上，当我们说我对某人有义务时，原因皆可追溯到他人拥有某项权利（包括权力权），而追溯某项权利存在的原因不必以他人的义务作为前提。因此，跟自由的逻辑结构相仿，权利义务关系的逻辑结构是权利对于义务具有优先性，即权利具有本位性。其实，在由自由引出权利再引出义务的层面上，权利义务关系的逻辑结构是自由的逻辑结构的必然延伸，自由的绝对性要求权利的绝对性，但是当别人对我的权利承担义务时，自由的普遍性则要求我对别人的权利承担相应的义务，如此产生的权利义务关系都根植在自由的逻辑结构中。由此看来，所谓“义务本位”就是不可思议的，该概念本身就潜含着语义上的矛盾。“义务本位”语义上的矛盾来源于对自由逻辑结构的颠倒，但正如前面所述，这种颠倒在社会历史中每每存在，其存在的基础是社会共同体的维系基点主要在于生存，保障生存的是共同体的安全（防止外患）和稳定（防止内难），民众过多的自由必然伤及共同体的机体。因此，当全体必然优先于部分时，奴隶制的合理性在亚里士多德那里是正义的需要，义务本位在逻辑上也得以可能。此时，追溯义务存在的原因肯定不是权利（这会导致进一步的原因，即自由），而是全体，义务的逻辑起点也就不是自由，而是权力（或言统治）。26由此必然导致的是：义务由统治派生，权利系由权力（统治）规定或授予——服从统治意味着义务是绝对性的，获得解除的地方就是权利。作为规定或授予权利、义务本体的实体法，从义务本位的角度看，主要是指规定或授予权利（义务与生俱来，言规定或授予仅是加强而已），在此是含义贴切的；与实体法相应，作为规定权利、义务实现之手段的程序法，一向被视为“助法”而受轻视，有其必然之理，权利确是需要程序从义务之中的助产的。与此相反，在市民社会自由较统治获得优先地位，权利由自由派生，而非靠谁规定或授予，此时实体法无非是一种权利、义务宣告而已，以便为作为自由之保障的程序对于纷争的解决提供一个争议的共同基础。
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