强制性规则指虽有当事人协议也不能减损的法律规则。《罗马公约》对承保风险在欧共体外的国际保险合同开列了详细的强制性规则的清单。在《罗马公约》下,法院可能适用唯一联系国、重大联系国、法庭地、以及消费者习惯居所的强制性规则。《罗马公约》第三条第三款规定双方当事人选择了外国法,不论其是否同时选择了外国法庭,如果在选择时一切于当时情况有关的其他因素都仅于一个国家相联系,这个事实不应该影响该国强制性规定的适用。第七条第一款规定凡情况与任何国家具有重大联系,如果是而且只要是根据该国的法律无论合同适用什么法律,这些强制性规定都必须予以适用时,得予以适用,第二款规定该条第一款的规定不得限制法庭地强制性规则的适用,第五条第二款规定由双方当事人所作的法律选择,不得剥夺消费者惯常居所地所在国的强制性规定。《罗马公约》对强制性规则大规模的规定提供了最新的立法模式,也提出了强制性规则的域外适用的新问题。
公共秩序保留是排除外国法适用的一般原则,前述美国法院废弃当事人选择的准据法而适用被保险人住所的法可以认为是基于保护被保险人的利益的法院地公共秩序原则。国际保险合同在此方面尤其特殊性,因为关于保险合同成立与否的问题牵涉到陈述、告知、披露等最大诚信原则要求下的义务,这些义务如有违反即可牵涉到违反诚信原则,甚至可能牵涉到欺诈的问题,这些问题甚关法院地的公共秩序,因此,它们能否作为公共秩序问题而不受准据法的调整,是一个值得思考的问题。
当事人选择保险合同准据法除了受到一般的限制外,还可能会受到可选择的准据法的范围的限制,这一点在欧共体的有关指令中体现地很生动。欧共体在关于人身原保险的指令中基本没有提供给当事人选择准据法的权利,非人身原保险的指令则提供了一个有限的选择权,在其《非人身保险指令第二号》第七条第一款各项规定:①如果承保风险所在地和保单持有人的惯常居所或管理中心地一致则准据法即为该风险所在地法;②如果承保风险所在地和保单持有人的惯常居所或管理中心地不一致则当事方可以在风险所在地法和保单持有人惯常居所地或管理中心地法中间选择准据法;③如果保单持有人从事工商活动或自由职业且保险合同承保了于这些活动的两个或两个以上的并位于成员国的风险,则当事人选择的范围是这些风险所在地国的法和他的惯常居所地法或管理中心地法;④如果承保风险限于由承保风险所在地外的成员国的保险事故导致,则当事人还可以选择该地的法律作为准据法。在上述情况,除了最后一项以外,指令规定,如果可选择的成员国的冲突法给予当事人以更大的选择权利。则当事人可以行使这种权利。另外,《非人身保险指令第三号》第三章第2条规定88/357/EEC第七条第一款f项被修改为:“就79/267/EEC第五条d项所称的风险而言,合同当事人可以选择任何法律(any law)”。 79/267/EEC第五条d项已被88/357/EEC第五条修改,其主要内容是对“大风险”(large risk)下定义。 这一修改使得当事人选择法律的权利变大。对此,英国和爱尔兰规定当事人可以明示地选择指令指定的法律以外的法律作为合同的准据法;德国则规定当事人仅在合同承保“大风险”(large risk)的情况下可以选择指令规定以外的国家的法律作为准据法;法国则规定保险合同适用法国法除非指令明文规定运用另一国的法律,当事人无选择任何法律的自由。
当事人所选择的法律一般也被要求与合同有关联。但英国法院对此似乎不作要求。在英国,及时选择法律是为了规避本可能作为推定选择而适用的外域法律体系,法律选择条款也会受到尊重。法院也将尊重与合同没有实际联系的法律选择条款。
4.当事人选择准据法的时间 。
如果当事人在订立合同时同时就订立了法律选择条款,则一般不会产生疑问。但在保险实践中,当事人有时候在合同生效后再做出法律选择,对这种“浮动选法条款”的效力就有着很大的争议。英国法院是不承认“浮动选法条款”的,因为英国法院认为,“合同不能存在于真空之中”。 与此条款相类似的,“诉讼送达条款” (service of suit clause),以及“纽约可诉条款” (New York suable clause)也受到相同的非议。
但在其他国家或地区,“浮动选法条款”的效力得到承认。
《罗马公约》第三条第二款规定“双方当事人得在任何时候都可约定使该合同适用一个并非原先适用于他的法律”,可见罗马条对于国际保险合同的法律选择的时间问题,没有给予当事人以限制,当事人可以在合同成立时、成立后选择合同的法律。中国也允许当事人在保险合同成立时或成立后选择其准据法。
由于最密切联系原则的适用,认为选择不能在合同成立以后达成的观点的理由即“合同不能在法律真空中存在”是不能令人同意的。现在各国大多允许当事人在时间上自由选择准据法,保险合同也是如此。
(二)保护弱方当事人原则
意思自治原则有一个假设:当事人的议价能力相等。但是由于当事人之间议价能力在事实上并不相等,适用意思自治原则的结果实际上在大多数场合下仅保障了地位强的当事人的“意思自治”,从而忽视甚至损害了地位较弱的当事人的意思自治的权利,给交易中的弱方带来了损害。该原则的负面效果在消费合同、雇佣合同中表现地尤为明显。由于国际保险合同领域的中有些合同具有消费合同的特征(如一般的人身保险合同和一些财产保险合同),所以,国际保险合同的法律适用方面也存在意思自治原则产生的负面效果。
在国际保险合同中保险人大多是资金雄厚、分支机构、众多行业经验丰富、拥有各种专业人才的法人,被保险人或投保人却没有经验、财力又单薄,双方的议价能力、经济地位一般而言相差较大,这一点在人身保险合同领域表现得尤为明显。投保人、被保险人面对保险人事先印就的保单、面对保险人指定的准据法要么全面接受要么不接受,没有讨价还价的余地。如此实践的后果,就往往导致保险人熟悉或对其有利的法律得以适用。
面对这样的情况,立法者或者法官或基于社会公共利益或基于本身的法律训练所养成的的对正义的追求,而倾向于限制意思自治原则在保险合同的法律适用中的显要地位。
比如,欧共体关于《人身保险的第二号指令》规定国际人身保险合同一般不适用意思自治原则,而直接规定人身保险合同受保险承诺地(被保险人是自然人的则在其惯常居所地、法人的则在其管理中心地)的法律的支配(如果被保险人是自然人且其惯常居所地国和其国籍国不同则被保险人国籍国法律可以被选择),除非保险承诺地国的法律允许当事人选择另一国的法律作为该合同的准据法,当事人才可以选择准据法。
欧盟成员国比利时就此规定:当事人不得选择其他国家的法律作为准据法。
又如,美国《冲突法重述第二次》第192节下的comment E写道,即使(人身保险中)当事人之间存在法律选择的条款,如果这样的条款所指定的州的法律给予被保险人利益的保护低于依第192节本应适用的法律(这样的法律往往是投保时被保险人住所地所在州的法律)给予的保护,则法院是不会承认这样的法律选择条款的。但是如果当事人选择了被保险人住所地的法律或保险人提供的格式合同中法律选择条款提供了数个法律选择的可能其中又包括了被保险人住所地的法律或该保险是团体人身保险或可以判断出当事人的议价实力相等则当事人的法律选择仍是有效的。
这样,在保险合同的法律适用中运用保护弱势当事人原则成为值得瞩目的趋势,它在某些场合下甚至可以超越意思自治原则。
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