法搜网--中国法律信息搜索网
后现代国际私法理论--法律冲突的文化解释

  在国际民事诉讼法中,耶姆认为也存在着“叙事性规范”,他给出了例子是《欧共体合同法律适用公约》第1条第2款。该款规定,关于法院管辖权的协议不适用该公约的规定,因为欧共体已经有关于法院管辖权和判决承认与执行的《布鲁塞尔公约》。德国《民法典施行法》将《欧共体合同法律适用公约》的规定纳入其中,但是在该法第37条中却没有吸收该公约第1条第2款的规定,也就是说没有将管辖权协议排除于《民法典施行法》适用范围之外。耶姆认为,《欧共体合同法律适用公约》第1条第2款是一条“叙事性规范”,因此它应当得到适用。
  耶姆还认为,尚未在国内生效的国际公约也可以作为“叙事性规范”在国内得到适用。耶姆以德国联邦最高法院在“尼日利亚面具案”中的判决对此做了说明。在该案中,联邦法院援用了联合国1970年11月14日关于禁止非法进出口文物的公约。而该公约当时在德国并未生效。耶姆认为,该公约条款所具有的“叙事性”效力使它必须得到尊重。
  “叙事性规范”的另一个表现是所谓的“冲突规范的软法化”(Soft Law)。后现代法学的一个现象是所谓的“钢性法”与“柔性法”之间的相互侵蚀。以前的冲突规范是一种“钢性法”,它通常规定“某某法律关系应当适用某某法律”,因此是一种命令性规范。而“叙事性规范”则是一种“软法”,它只提供一些共人们参考的可能性,它的表述方式是:“对于某一法律关系可以考虑某一法律或某些法律”。这方面的例子有1992年生效的美国路易斯安那州国际私法立法。该立法第3517条规定,在根据第3515,3519,3537以及3542条的规定确定争议事项应适用的法律时,可以考虑有关其他州的法律冲突法。
  (3)文化身份(Kulturelle Identitaet)与国际私法
  后现代主义一方面强调差异性,另一方面重视文化身份或文化认同对世界的影响。 “在我们这个时代,文化是一种决定性的力量。许多从表面上看来是政治性的冲突,实际上反映了文化上的深刻分歧”。 美国学者亨廷顿的《文明的冲突与世界秩序的重建》一书在世界范围内的成功更是引起了人们对文化与人类各种冲突之间关系的关注。
  国际私法作为研究如何解决人类法律冲突的科学部门,同样应当重视法律冲突背后隐存的文化差异和文化冲突。因此,后现代国际私法学者将“文化身份”作为一个法律概念。“文化身份”是指一个人隶属于某一族群、部落或民族的标志。在人类日益全球化和一体化的今天,国家的边界日渐消失,而文化的边界日益凸现。“地域之间的法律冲突法”日益让位于“文化之间的法律冲突法”(Interkulturelles Konflictsrecht)。
  文化身份在国际私法中的重要意义可以用德国卡尔斯鲁厄高等法院1996年11月25日的一个判例来说明。 一对摩洛哥夫妻在摩洛哥结婚并移居德国,丈夫后来加入德国国籍。他们在德国想收养一个摩洛哥儿童。根据德国国际私法应当适用摩洛哥的法律。而摩洛哥的伊斯兰法律禁止收养。按照德国的司法判例本来可以依照德国公共秩序条款排除伊斯兰法律的适用。但卡尔斯鲁厄高等法院却援用了联合国1989年11月20日关于保护儿童权利第20条第3款的规定。该公约强调了对儿童“文化身份”的保护,包括他的语言,他的文化价值观,他所生活的国家的价值观等。在该案中,出来要考虑西方国家的收养制度外,还要考虑到伊斯兰法律中对儿童设立的“卡法拉”(Kafala)制度。卡尔斯鲁厄法院认为,在收养时,要考虑到儿童教育的连续性以及儿童的种族、宗教、文化和语言上的出身。鉴于此,卡尔斯鲁厄高等法院将案件退回监护法院重审,并要求该法院审查,如果将收养适用德国法律会不会损害到该儿童的幸福。尤其要考虑到该儿童在文化发展上的连续性。


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 页 共[10]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章