布里迈尔的“后现代”理论还算不上是真正的“后现代国际私法”。真正第一次将“后现代理论”运用到国际私法中的是西班牙学者,格拉那达(Granada)大学教授桑切斯•洛伦佐(Sanchez Lorenzo)。他在1994年发表的《国际私法中的后现代主义》一文中真正运用了后现代主义的理论方法和美学原理对国际私法进行了研究。
对“后现代国际私法”研究最为积极的当属德国海德堡大学教授艾里克•耶姆(Erik Jayme)。1995年,耶姆教授在海牙国际法学院做了题为《文化身份与一体化:后现代国际私法》的演讲, 此后,他又在多个场合对“后现代国际私法”问题进行了全面论述。
2.后现代国际私法的基本理论
(1) 国际私法传统价值观念的回归
美国学者布里迈尔在其论文中就对美国现代冲突法理论提出了批判,并有向传统冲突法理论回归的倾向。 耶姆教授也认为,“后现代主义”有向传统观念回归的趋势。他列举了建筑学上的例子作为说明 ,并指出,在国际私法上也同样如此。现代冲突法强调的“有利原则”受到排斥,冲突法的价值取向走向多元并重新重视判决的一致性。
耶姆列举了德国联邦最高法院1994年5月11日的一项判决 作为例证。在该案中涉及到一个德国男子要求撤销他与一个波黑女子所生子女的婚生地位。根据德国当时的国际私法规定,不同国籍的夫妻双方所生子女只要根据任一方本国法为婚生,即可被认为是婚生。而在该案中,波黑的法律更有利于使其子女获得婚生地位。然而根据波黑法律,该案已过诉讼时效期限。按照现代国际私法中的“有利原则”,法院本可以适用波黑法律使子女获得婚生地位。但德国法院最后还是适用了德国法律。法院的解释是,按照现在的观念,子女是否婚生已经不是应当得到优先考虑的利益。应当得到考虑的倒是原告要求确认其子女是否婚生的利益。耶姆对此评论说,后现代社会的价值多元化使得我们无法知道到底什么才是“更有利”的,因此倒不如回到传统的标准,即判决的内部和外部协调性和一致性。
(2)国际私法中的“叙事性规范”或“叙述性规范”(Narrative Normen)
“Narrative”是后现代主义理论中最常用的词汇之一,它来自于拉丁文“narrare”,意思是“叙述、叙事或讲述”。“narrative”作为形容词即为“叙述性”或“叙事性”。“叙事性”被认为是后现代文化的基本特征之一。 而“后现代国际私法”的主要特征之一就是所谓的“叙事性规范”的出现及其发展。
何为“叙事性规范”呢?耶姆教授认为:“我想把这样的规范称为‘叙事性规范’:它们重在叙述,而不在于支配。它们涉及到的是这样一些规范,初看上去它们没有什么具体内容,但是一旦遇到复杂情况它们可以作为辅助手段为人们指明方向,也就是说,它们提示人们适用其他规范,或者它们作为价值载体(Werttraeger)帮助人们做出判决”。作为“叙事性规范”的典型,耶姆认为包括那些综合性法典中的序言(Präambeln)、标题(Vorschriften)或者指明立法目的的前言(Vorsprüche)等。另外还包括在国际交往中发展出来的具有系统性的推荐立法(Empfehlungen)、目的说明(Absichtserklärungen)和类似的表述。
耶姆将德国《民法典施行法》第18条和第26条视为是“叙事性”规范的例证。第18条涉及的是扶养问题的法律适用,它的规定与1973年海牙扶养义务法律适用公约的规定是一致的,而该公约也于1987年4月1日起对德国生效。那么既然有公约的存在,为什么德国立法者还要在《民法典施行法》中做出重复规定呢?根据立法者的解释,这一规定只是“试图提醒法官在该领域存在着一个国际公约并告诉他们该公约的内容”。 因此这一规定只是叙述了这样一个事实,它本身只是一个“提示规范”(Hinweisnorm)。《民法典施行法》第26条也是类似,它提示法官要注意到1961年海牙继承法律适用公约的存在。
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