同国际统一实体法公约一样,统一冲突法条约并非均是直接适用的法,往往也是可以选择的,即通过选择冲突法而选择实体法。当然这里是存在争议的,即若认为冲突法是法官的法、是公法则是不允许进行选择的。在公法领域关于国际公约的适用问题的研究已基本定论,对于私法和冲突法,若当事人不选择之也不能适用,故不存在直接适用的问题。至于一些双边条约,或国内单边将国际条约的内容定为国内的“直接适用的冲突法”,则存在直接适用的问题。如果当事人规避这些冲突规则,也是构成法律欺诈的。相反,如果当事人放弃任意的冲突规范,选择“直接适用的冲突规范”或效力高于国内冲突规范的国际冲突规范,能否构成法律规避,一般是不会的,但这仍要结合相关实体法的内容来制定。
中国在涉外民商事诉讼中,实际适用外国法的比例比应适用外国法要低得多,原因 是多方面的,如找不到外国法,找到后看不懂外国法,不懂得去如何适用外国法等等。但中国法院处理的涉外案件还是较多的,中国目前上千个法院,26万多法官,都可能会碰到涉外、涉港、澳、台案件。如最高人民法院二审案件1991~1994年即处理了458件,1995年以来已处理227件。在法律适用问题上当事人越来越多地在订立合同时就选定了法律。在适用法律上多靠当事人举证。在下级法院中,如东莞中级已受理了6千多件涉外、涉港、澳案件,因此涉及法律适用的绝对数量还是比较多的。
冲突法条约与统一实体法不同的是,前者双边协议甚少,几乎没有。而双边的统一实体体法,一般是优先于国内法使用的,否则两国不会专门鉴署此协定,此也类似于直接适用的法。
法院地国在适用冲突规范时,首先适用法院地的冲突规范,它可能产生转致或反致问题。但若法院地国适用统一冲突法公约中的冲突规范,指定适用一国实体法或国际统一实体法能否允许转致、反致的问题,是理论上的一个新问题。笔者认为在缔约国间适用时不会出现此问题,但其转化为国内法而适用于非缔约国时,则会出现。冲突法公约规则也类似于实体法公约,存在直接适用和间接适用的问题,在转化适用的国家中,未将之转化,或认为内国法的效力高于国际公约,则实践中也可能产生上述情况的反致和转致问题。
另外,依据国际统一冲突法找到准据法后,能否允许公共秩序保留!理论上讲如果缔约国间签订冲突法公约时对方未作出保留,原则上是不允许再以公共秩约为由否定公约选定的准据法。但由于冲突法缺乏预见性,世界上任何国家都有可能成为准据法国,因此,肯定存在个别国家的法制与法院地国有重大的利益冲突或违反其重大的公共道德等,实践中法院地国肯定会采取公共秩序保留措施的。从这种意义上讲,内国法优先于国际公约的适用。另外关于公共秩序保留还有另外的表现形式,如甲国参加了冲突法公约,但提出了保留,而甲国公民却要选择适用之,显然是不可以的。但若甲国根本没有参加该公约,甲国公民却可以任意选择该冲突法公约适用。能否以公共秩序为由进行排除,法院地国具有决定权。
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