陆家豪状告证监会二审今已开庭——独立董事责任制度急需完善(下)
董华春
【关键词】独立董事
【全文】
[1]陆家豪状告证监会二审今已开庭
独立董事责任制度急需完善(下)
北京大学金融法研究中心 华春
2002年10月23日夜于“莲坞”
三、独立董事，如何“董事”？
经常有人把独立董事称作是“聋子的耳朵”，不过是充门面的摆设而已。只独立，不董事。笔者认为现阶段引入独立董事制度要解决的首要问题是合理地对其功能和使命进行定位，使独立董事对他们应该履行的义务有明确的认识。
美国公司治理专家安·玛莉·普鲁贝尔曾撰文独立董事一旦加入董事会，除了询问技术和财务问题，还要向自己提出以下九个实际问题[i]——
1.管理层的建议是否一贯体现全体股东利益最大化的原则？这些建议是否只有利于部分大股东？资产负债表将被增强还是削弱？首席执行官是否将从中获益以及如何获益？
2.什么最符合股东的长期利益？股东的长期利益与短期利益有何区别？
3.管理层如何获取薪酬与奖励？他们是否由于根据公司和股东的需要采取行动而获得奖励？是否有针对董事会成员和管理层的行为准则？这些准则是否得到遵守？
4.一项建议即使在技术上合法，是否就“正确”？
5.董事会能否在会前及早获得会议的详细资料？是否有足够的时间提问、思考？是否迟迟拿不到文件而要匆忙作出决定？
6.每位董事的意见是否都能得到尊重？如果有人持有异议或提出问题，是否会受到嘲弄或威胁？首席执行官对董事会提出的问题是否有问必答？独立董事是否可与公司的会计师单独会面？
7.需要向公众作哪些披露？是否会尽快进行信息披露，从而连“内部人交易”亦能避免？谁是公司对媒体和投资分析师的发言人？所披露信息是不是全部事实？
8.什么时候一系列小的“非实质性”交易会演变成足以令人关注的大问题？
9.正如孔子所说，我做到“不降其志，不辱其身”了吗？
以上这些问题涉及独立董事“在其位、谋其政”的主要职权。从我国法律规定来看，独立董事不但有《
公司法》和其他法律法规授予董事的职权，还有很多特有的职权，这一点通过一下几方面来体现。
第一、抑制关联交易
独立董事最大的作用就在于抑制大股东和股份公司之间的关联交易，或者说是抑制大股东和内部人之间的关联交易。香港联交所规定，凡是公司和大股东的关联交易，以及公司高管人员的薪酬，必须要有公司独立董事同意和确认。有了这两个确认，上市公司自己就设立独立董事了。
我国的《指导意见》在关联交易问题的规定比较完备。第五条规定，上市公司应当充分发挥独立董事的作用：（一）为了充分发挥独立董事的作用，独立董事除应当具有
公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事以下特别职权： 1、重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5％的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。
笔者认为在实践中，独立董事应该在年报的时候出席董事会，询问本年度是否有已披露的关联交易以外的关联交易；应该检查已经披露的关联交易是否按照协议履行了，有没有违约、实际不履行、或者变更合同的关联交易。
第二、发表独立意见
《指导意见》第六条规定，独立董事有对以下事项向董事会或股东大会发表独立意见的职权：
1、提名、任免董事；
2、聘任或解聘高级管理人员；
3、公司董事、高级管理人员的薪酬；
4、上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5％的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；
5、独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；
6、公司章程规定的其他事项。
独立董事应当就上述事项发表以下几类意见之一：同意；保留意见及其理由；反对意见及其理由；无法发表意见及其障碍。
