笔者认为证监会辩称“自己批准的并不是独立董事的材料”站不住脚。笔者翻阅了证监会“关于郑州白文股份有限公司（集团）及有关人员违反证券法规行为的处罚决定”（2001年9月27日，证监罚字【2001】19号）和证监会的“行政复议决定书”（2002年3月4日，证监复决字【2002】第2号），“处罚决定”中只是提到“中国证监会对郑州百文股份有限公司及。。。。。。陆家豪违反证券法规的行为进行了调查。。。。。。对郑百文公司董事陆家豪。。。分别处以罚款10万元。。。”确实没有一处明确提到陆为“独立董事”。但是在“行政复议决定书”中多次提到陆是独立董事，“作为独立董事，其。。。。。。其作为独立董事，不参加公司的日常经营管理。。。。。在郑百文重组的过程中，已充分发挥了独立董事的作用。。。。。。本会经审理查明，申请人在担任‘郑百文公司’第三届、第四届董事会独立董事期间，没有参加。。。。。。”可见，证监会一面辩称自己批准的不是“独立董事”的材料，一面又在“行政复议决定书”中把陆称为“独立董事”，自相矛盾。
上文提到，被提名的独立董事必须“经股东大会选举决定”，这只是问题的一个方面，另一方面，《指导意见》第四条（三）规定，在选举独立董事的股东大会召开前，上市公司应将所有被提名人的有关材料同时报送中国证监会、公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所。对于本《指导意见》发布前已担任上市公司独立董事的人士，上市公司应将前述材料在本《指导意见》发布实施起一个月内报送中国证监会、公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所。
郑百文原董事长李福乾看重陆后，请其担任“社会董事”。1995年，陆成为郑百文的独立董事，因此属于“于本《指导意见》发布前已担任上市公司独立董事的人士”，上市公司应将独立董事的材料保送证监会。郑百文、陆、证监会都承认材料已经保送，证监会已经批准。因而应该具有法律效力。所以笔者认为双方的交锋不应当在陆是否是“独立董事”上，而是应该确认陆的独立董事资格，进而讨论陆承担责任的适度性。
（三）独立董事的薪酬与独立性
1．现行规定和实际问题
《独立董事指导意见》第
七条规定，为了保证独立董事有效行使职权，上市公司应当为独立董事提供必要的条件，其中第（五）规定，上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。但是关于津贴的给付，在实践中有几个急待解决的问题。
（1）从哪里列支独立董事的津贴？
如果由上市公司董事会支出，那么独立董事在经济上依赖于当董事的薪酬，其独立性就有可能受到影响以至削弱。正所谓“吃人口软，拿人手短”。
安然公司的17名董事会成员中，除了董事会主席肯尼思·莱和首席执行官杰弗里·斯基林外，其余15名董事均为独立董事。审计委员会的7名委员全部由独立董事组成。独立董事不乏知名人物，包括美国奥林匹克运动委员会秘书长、美国商品期货交易管理委员会前主席、通用电气公司前主席兼首席执行官、德州大学校长、英国前能源部长等社会名流。但即使这些德高望重的独立董事们，也未能为安然公司的股东把好对高层管理人员的监督关，最终导致投资者损失惨重。究其源是因为独立董事并不真正独立，安然公司由15位独立董事组成的董事会中有10人几乎全都有与这家公司签订咨询合同、与慈善机构有共同的联系。安然仅在2000年召开了九次董事会，董事每人接受了公司7.9万美元的薪金。安然共签订了七份涉及14名董事的咨询服务合同，还有多项与不同董事所在的企业进行产品销售的合同，或是向一些董事任职的非盈利机构捐款。安然董事会显然像是一个“有浓厚人际关系的俱乐部”。[vii]董事会缺乏独立性和独立董事不独立的现象在美国其它许多上市公司都存在。安然案例说明，在许多时候，董事会可能受到管理层的影响乃至控制。很难真正独立，往往受公司管理层的支配。如果没有媒体和市场力量施加的强大压力，“独立的董事会”有可能疏于股东委托的诚信责任。[viii]
