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因此，如果是在《指导意见》发布后，从独立董事的资格条件上严格衡量，陆并不具备合格的独立董事的资格条件。此为实体意义上的分析，关于陆任董事的时间及证监会审核效力对其独立董事资格的影响，见下文相关章节。
（二）独立董事是如何产生的？
1．独立董事与大股东的博弈
独立董事的提名、选举和更换应当依法、规范地进行，《指导意见》第四条对此做出了详细的规定。该条（一）规定，上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。在实践操作当中涉及到一个回避不了的问题：面对大股东，独立董事如何独立？
可见，《指导意见》把独立董事的提名权交给了董事会、监事会和大股东，股东会是最后的“选举决定”因素。之所以这样规定，是因为在我国现阶段资本市场中存在着一些实质性的问题，如果大股东不推荐，在其他董事还没有形成一个合力，中小股东连股东大会都不愿意参加的情况之下，推荐独立董事现在还不太现实。但该条款的规定也产生了一定的负面影响。
国外的独立董事多由社会名流充当，为的是借助他们的社会影响，制约职业经理人。在美国，独立董事的提名一般是由董事会下设的“提名委员会”提出，需要指出的是，提名委员会必须全部由该公司的独立董事组成。然后要通过股东大会投票产生。股东投票非常方便，可以通过电子投票、电话投票等多种形式。
而我国的独立董事除了要在董事会内部产生一定的制衡作用，监督职业经理人，更主要的职责是要抑制大股东随意操纵上市公司，从而维护中小股东权益。《指导意见》规定的董事会或大股东来选聘独立董事，不可避免地会导致独立董事所应有的功能和机制发生扭曲或变形。董事会本来就是大股东一统天下，由其进行独立董事的选择，客观上必然演化为大股东来选拔制约其行为、保护中小股东利益的独立董事。这很可能导致通过独立董事制衡大股东的初衷和愿望成为空谈。
丰原生化的案例说明，大股东“本能”地想利用《指导意见》赋予的“提名权”对独立董事的安排有所“干预”，丰原生化独立董事提名人选遭否决的案例，实际暴露出独立董事如何在现有提名、选举程序中确保独立性的问题。
因此，著名经济学家刘纪鹏认为，“中国的独立董事要真正发挥对大股东的监督制约作用，必须摆脱其由大股东聘用的怪圈。”
笔者认为可以尝试其他的提名方式。
一方面，独立董事不再由董事会提名，而应由股东大会提名，并且主要应由非董事单位和中小股东提名，这样选任的独立董事，才能具有真正的独立性。这样的例子不是没有，PT郑百文的2001年度股东大会，独立董事盛洪为自己“正名”——他不是被公司董事会选中的，也不是被大股东三联集团选中的，而是被公司股东选中的，代表的是中小股东的利益。
另一方面，在证券业协会成立中国独立董事公会，发挥监督职能，建立独立董事的声誉信用记录。每个上市公司选拔任用独立董事，需经独立董事公会推荐，由上市公司股东大会进行差额选举后确定。在这一过程中应建立大股东回避制，大股东不参与提名、表决。
2．陆家豪走上独立董事的位子是否有法律效力？
在这个案子中，奇怪的是，陆和证监会虽然立场相反，但是在陆“独立董事”身份这个问题上居然出现了一致，都曾经认为陆“不是独立董事”。
从陆的角度来看，他的说法自相矛盾。
一方面在一审庭审中承认自己是“独立董事”。在陆对证监会提出的行政复议申请中，他认为“担任郑百文公司的独立董事，与其他董事在性质和职责上有很大区别。独立董事是荣誉职务，并不在郑百文公司中领取工资报酬和津贴，没有行政或管理上的责任。”可见，在此，陆对自己的定位是，“是与其他董事不同的独立董事，因而责任承担不应该与其他董事相同”。
另一方面，陆在上诉过程中说自己“不是独立董事”，只是“一个顾问性质的荣誉性角色。当初完全是为能代表中小股东利益才去的。这与现在的条例和法规对独立董事的界定是完全不同的。”笔者认为，“代表中小股东利益”与“现在的条例和法规对独立董事的界定”并非象陆说的一样冰火不容，正如笔者在上文的分析，独立董事制度设立的初衷是为了制约大股东，保护中小股东的利益，陆的说法只是对独立董事制度的误读。陆又在强调自己“原来只是花瓶”“会都没有开过几次”，而“重组过程中，已充分发挥了独立董事的作用”。笔者认为“花瓶”只能说明他是否履行了该履行的职责，不能反过来说明其资格的合法性。如果陆否认开始独立董事资格的合法性，那么在重组中认定自己是“独立董事”有反复之嫌。陆非常委屈，“到今天，我连独立董事的聘书都没看到，也没有拿过郑百文一分钱的报酬。”至于“聘书”，《指导意见》中并无这一形式要求，只要满足了“有效提名”、“股东大会表决”、“证监会批准”这三个条件，独立董事资格应该具有法律效力。陆当独立董事在前，证监会批准在后，没有任何人对证监会的批准提出异议，因此，陆的说法不成立。至于没有拿到报酬，没有行政管理上的责任也不能成为否定独立董事资格的一个因素，笔者将在下文讨论这两个方面。
从证监会的角度看，坚持认为“陆不是独立董事”，“郑百文也从来没有把陆的材料当作独董上报过”，“陆只能作为一般董事负他应该负的责任”，“陆曾拒绝参加听证会”。据被告证监会的举证材料显示，陆家豪在得知自己遭到证监会处罚后，曾拒绝参加证监会的听证会。陆家豪的解释是，当时有各方面的人士给他打电话，其中包括三联公司和市里领导，请他不要在郑百文重组的关键时刻让郑百文再次成为人们关注的热点，给重组添乱。他们要陆家豪以郑百文6800万股民的利益为重，以郑百文全体职工的利益为重。据陆讲，他是在听取这些建议的情况下才放弃参加听证会的。“可是重组成功以后他们对此事就不闻不问了。”陆家豪提起这些显得非常气愤。
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