------------------------------
【40】 Buchanan, James M. (1981), “Constitutional Restrictions on the Power of Government”, in Buchanan and Tollison (ed.), The Theory of Public Choice-II, Ann Arbor: The University of Michigan Press, 1984. p.440.
【41】 Mueller, Dennis C. (1991), “Constitutional Rights”, in Mueller (1993), The Public Choice Approach to Politics, Edward Elgar. p.106.
四、法律与公共选择
无论是马歇尔还是瓦尔拉斯所称的经济分析，都将法律视为给定的外生变量，而不对之进行研究。现代公共选择理论的主要贡献就在于将政治和法律决策过程内生化，使之成为社会福利函数中的一个自变量。抛开抽象的数学外形，公共选择理论的许多假定和推论与近代
宪法和法治理论不谋而合，而这些假定和推论经其用规范的形式语言表述，变得更为精确和易于操作。
（一）、法律的契约论阐释
布坎南等人常常称自己的视角是“契约主义”的，而诺奖的颁奖理由中也提到布坎南“发展了经济和政治决策的契约论和
宪法基础”，那么，这种“契约论”或“契约主义”的含义是什么呢？我们可以从布坎南本人的论述中得到解释。从列昂内尔·罗宾斯开始，经济学被定义为一种解决最大化问题的科学。这种定位经钱伯伦和琼·罗宾逊的强化，到保罗·萨缪尔森那里更得到进一步的发展。借助于A·伯格森的社会福利函数，萨缪尔森将最大化解释伸展到了福利经济学中。对这种传统，布坎南持批评态度。他并不是批评最大化假定本身，而是反对用它来解释社会组织的活动。孤立的追求最大化的个人是不存在的。作为社会性的动物，人在选择自己的行为发式时，总会考虑到相关的他人的反应。这时，适用于描述个人选择的形式语言是博弈论，而不是线性代数。在《同意的计算》一书中，布坎南专门写了一篇《读政治哲学旁注》，作为附录一。【42】 在其中，他谈到了正在兴起的“公共选择”（当时还没有这一名称）理论与霍布斯、斯宾诺莎和洛克等契约论者的渊源。契约可以被定义为两个或多个当事人之间订立的、规定了每个当事人的权利和义务、并对遵守或不遵守其条款的行为给予相应的奖励或惩罚的协议。风险和不确定性的存在是契约产生的主要原因。社会中的个人随时随地都在作出选择，这种选择必定是在某种关系中发生并产生着新的关系。这些关系，无论是对人的还是对物的，多半蕴含着风险和不确定性。由于契约的隐喻能较好地解释从个人选择到社会选择的过渡，故而为布坎南等人所借用。布坎南甚至说：“经济学更近似于一种‘契约的科学’而不是‘选择的科学’”【43】 作为一个“新契约论者”，布坎南和霍布斯等人关注的同一问题是：追求自我利益的个人如何组织起来，形成国家，并遵守法律？对此，他的解释是：作为理性的动物，人在与他人的关系中总是有一种计算，经过多次博弈之后，他会发现合作博弈对自己更为有利，并能产生稳定的结果。当足够多的人认识到这一点后，他们就会达成一致，共同签订一个契约，建立国家，并遵循共同的规则。
至此，我们可以将布坎南等人的“新契约论”与霍布斯等人的契约论作一比较。在霍布斯那里，社会契约的隐喻被用来解释国家的起源及其性质，而在国家形成之后，契约关系便消失了，主权者的意志成了国家的意志。这一思想明确地表现在这一段话中：
--------------------------------
【42】 Buchanan, James M. (1962), “Marginal Notes on Reading Political Philosophy”, in Buchanan and Tullock (1962), The Calculus of Consent, Ann Abor: The University of Michigan Press. pp308-322.
【43】 Buchanan, James M. (1975), “A Contractarian Paradigm for Applying Economic Theory”, American Economic Review, LXV(2), May, 229.
如果要建立这样一种能抵御外来侵略和制止相互侵害的共同权力，以便保障 大家能通过自己的辛劳和土地的丰产为生并生活得很满意，那就只有一条道 路： 把大家所有的权力和力量托付给某一个人或一个 能通过多数的意见 把大家的意志化为一个意志的多人组成的集体。这就等于是说，指定一个人 或一个由多人组成的集体来代表他们的人格，每一个人都承认授权于如此承 当本身人格的人在有关公共和平或安全方面所采取的任何行为、或命令他人 作出的行为，在这种行为中，大家都把自己的意志服从于他的意志，把自己 的判断服从于他的判断。这就不仅是同意或协调，而是全体真正统一于唯一 人格之中；这一人格是大家人人相互订立信约而形成的，其方式就好象是 人人都向每一个其他的人说：我承认这个人或这个集体，并放弃我管理自 己的权利，把它授予这人或这个集体，但条件是你也把自己的权利拿出来 授予他，并以同样的方式承认他的一切行为。这一点办到之后，象这样统 一在一个人格之中的一群人就称为国家，在拉丁文中称为城邦。【44】
对社会契约的形成方式及其内容，斯宾诺莎和洛克有不同的解释，他们两人都不同程度地将契约论解释贯彻到国家形成之后。斯宾诺莎论述到，在根据社会契约形成的制度框架中，个人的逐利行为将会促进该政治共同体中其他成员的利益。他还区分了集体决策的
宪法层次和操作层次，并指出：基于“普遍的同意”或相对的一致，可以改变原初的社会契约或
宪法。【45】 可以看出，布坎南的契约论思想同古典自然法学派的社会契约思想有一定的渊源关系。他从契约论中抽出了一致性原则（Rule of Unanimity or General Consensus），作为其
宪法理论的基础。
（二）、公共选择视角中的立法、行政和司法
公共选择视域中的立法机构是“他们”，而不是“它”。这样说的意思是：立法机构是由一群理性的个人所组成的，它不是一个内部结构和谐一致的“有机体”，也没有一个统一的“意志”，因此，不能将其拟人化为一个“立法人”（lawgiver）。从前面介绍的关于集体理性和集体行动以及投票问题的理论中我们可以推知：由若干立法者组成的立法集体所进行的立法活动在逻辑上有一些无法避免的问题。但立法者本身对这些问题是不会觉察的，因为他们是在一定的制度结构中运作的，这种结构通过牺牲一致性或普遍同意使立法活动的结果得以实现均衡和稳定。从布坎南所提出的“作为交易的政治”这一角度，可以把立法活动视为供方 立法者和需方 公民个人、企业和利益集团之间的一种交易。需方通过院外活动来游说立法者以使某项立法通过或不通过，其出价方式是选票（合法）或贿赂（非法）。寻租理论很好地说明了需方的行为动机：他们投入不到一块钱的非生产性成本，而想从社会福利的再分配中获得超过一块钱的份额。需要注意的是，需方是分散化的多个，他们的利益并不一致，他们之间的关系是竞争性的。供方是在一定制度结构内“生产”立法的一群人，他们同需方中的不同集团发生关系，他们之间的竞争性关系为制度结构所消解，而成为一种妥协式的合作关系。在供方和需方之间有一群中介人，他们是政客、官僚或其他政治活动者。【46】 这样通过的特殊利益立法如何获得其持久性呢？对此，兰德斯和波斯纳从独立的司法系统这一角度给出了解释。终身任职的法官从不轻易宣布某项特殊利益立法无效。实际上，法官们倾向于根据制定法律时立法者明示的意图来解决纠纷。独立司法系统的这种行为方式增加了立法者和利益集团交易的净收益。【47】 这样，在有立法机构、利益集团、行政机构（官僚机构）和司法机关参与的合作博弈中，便会得到一个偏离社会福利曲线的均衡解。
----------------------------
【44】〖英〗霍布斯（1651），《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，北京：商务印书馆1985年版，p.131-132
【45】 参见：Spinoza, Benedict, A Treatise on Politics, trans. by William Maccall (london:Holyoake).
【46】 参见：Mitchell, William C. and Munger, Michael C. (1991), ‘Economic Models of Interest Groups: An Introductory Survey”, American Journal of Political Science, 35(2), May, 512-46.
