依法治国——中国走向社会主义现代化的必由之路(下)
张朝霞
【关键词】依法治国
【全文】
张朝霞（1）
第二部分 依法治国——中国的法治实践
中国这一曾沉睡在世界东方的巨人，这一曾在漫长的文明史上无视法治的封建专制王国，这一曾被西方列强用枪炮敲开国门而被迫沦为半封建半殖民地的软弱的国家，这一曾经历旧民主主义改革和革命而又最终失败的国家，这一虽已建立了民主的社会主义而又因种种历史的错误排斥法治的国家，如今在时代的重击下终于觉醒。自中国共产党第十一届三中全会以来，法治以及“依法治国”或“依法治”的法治口号，已逐渐成为中国社会主义现代化建设的一个重要前提和目标。特别是社会主义市场经济的建立，使建构社会主义法治不仅作为一种政治要求，更是一种经济要求的体现。那么，如何在这个拥有960万平方公里的土地和12亿多人口的泱泱大国创建新型的法治呢？这就有必要对中国的法律传统和曲折的法制道路进行分析，以便进一步把握近现代法治的真谛，从而有利地推动我国社会主义法制建设，尽早在我国实现依法治国。
一、中国曲折的法制过程
中国法律可谓是源远流长，自有文字记载以来，中国就存在着各种形式的法律，在台湾李钟声先生的《中华法系》一书中写道：“中华法系起源于距今7000年前，在今天所知的世界古今各法系中，历史最早。”而且从第一部成文法产生至今，法律实践活动就从未终止过。但直至1911年孙中山领导的辛亥革命推翻了封建君主专制，建立了资产阶级民主共和国，在漫长的中国历史上却从未出现过真正意义上的法治。
（一）新中国建立前的法律传统
西方著名的社会学家马克斯•韦伯在其颇有影响的《中国的宗教》一书中从宗教、法律、经济以及国家之间的关系出发，认定中国从没有取得在16世纪以后的西方出现的现代自由民主国家中达到顶峰的成就和法律成就（33）。另一位历史学家费正清在《东亚：伟大的传统》一书中也作了类似的描述，他认为：法律的概念是西方文明的荣耀之一，而在中国，法家学说虽然深深影响了中国人对所有法律的态度，但是，二千余年来，它一直不受重视。这是因为法家的法律概念与罗马的法律概念相比，有着较大的缺陷。西方的法律一直被认为是上帝或自然的某种更高级命令在人间的体现，而法家的法律只代表了统治者的命令。中国很少甚至没有发展出民法保护公民；法律大部分是行政性的和刑事的，是民众避之犹恐不及的东西（34）。这些论述虽然由于缺乏充足的历史资料，常带有较强的主观性，但却认识到中国缺乏现代意义的法治传统。同样众多的中国学者在论述中国的法律传统时，也从不同的角度指出中国法律传统中不利于现代法治的因素。这是我们不容否认的事实。让我们翻开历史的教科书，看一看新中国建立前的中国法律传统，就会发现存在着下述特点：
1、传统法律以维护封建君主专制和等级特权为宗旨。自秦始皇创建第一个统一的君主专制的国家以来，中国曾历经二千多年的封建统治。长久以来，中国虽历经了无数次朝代的变更，但自给自足的自然经济和君主专制的集权政治作为中国的经济和政治模式却从未发生过质的变化。在中国，从来没有存在过法律的至上性。这一方面是因为法律历来仅仅是作为帝王统治的工具，皇权具有高于法律的权威。“法生于君”，也当然有随时被君主废除的可能。另一方面，在中国自汉以后“儒法合流”，逐渐确立了“德主刑辅”的主导思想，法律也不再是促使社会有序化的主要手段。儒家的“礼”在维护君主专制和等级特权中发挥着更为重要的作用，成为封建法律的根据和本源，从而深深影响着法律本身。在法律充分体现“礼”所强调的“亲亲”、“尊尊”的宗法等级思想，并成为始终贯穿历代王朝法律的主线，使法律公开成为不平等的法律。封建君主和有权有势者公开享有一系列的法律上的、或超越法律之上的特权。这一点明显不同于西方各国的法律传统。仅以西欧为例，由于长期以来存在着罗马教会与世俗权力的斗争，君主专制的形成多是在封建社会的中后期。法律一度成为摆脱神治的工具，并逐渐确立了法的权威性。特别是随着资本主义商品经济的迅速发展，市民等级和资产阶级更是充分运用法律与王权进行对抗，并最终推翻了封建君主专制。而中国的法律传统中却始终贯穿着维护君主制、等级特权和宗法制的特点，这一封建法律传统依然影响着中国的法治，造成现代社会中极为常见、屡禁不止的“权大于法”“以言代法”等不正当的社会现象。
2、在法律体系中，
刑法占据着主导地位，“重狱轻讼”成为中国的法律思想。在中国古代，狱、讼不同。在《周礼•秋官•司寇》的注释中载有郑玄的一段话，“狱谓相告以罪名者”“讼谓以财货相告者”。可简单理解为“狱”相当于与刑事有关的诉讼，而“讼”相当于与民事有关的诉讼。“重狱轻讼”即重视
刑法和刑事诉讼，而轻视民事法规和民事诉讼。在中国封建社会中，在整个法律中，
刑法占有主导地位，刑律是最基本的法律，民事、行政、诉讼等方面的法律都围绕刑律，甚至法即是刑（35）。法律一产生就是以
刑法为主。据历史记载，中国法律最早见于奴隶制的夏朝，“夏有乱政，而作禹刑”（36）。中国的第一部成文法也是以刑律的形式出现的。在公元前536年，郑国子产所铸的刑书，以及其后出现的竹刑等都以刑为主；中国历史上第一部较完整的法典是战国时期李悝所著的《法经》，据《晋书•
刑法志》记载，李悝“集诸国刑典，造法经六篇”，即：盗法、贼法、囚法、捕法、杂法和具法。主要是规定刑事犯罪及其有关刑罚。从秦汉到清末，中国的法律一直是以刑为主的。虽然也存在着一些调整民事行为甚至有关契约的法律规定，但由于中国封建社会以自给自足的自然经济为主，历来重农轻商，从未形成过强大的中产阶级，因此用以规定平等、互利、契约自由的民法在整个法律体系中几乎是罕见的，而且大多围绕着刑律而定，未能形成独立的、体现现代法治精神的私法体系。这正是由于商品经济的不发达，从而极大地限制了人们的财产观念、私有观念以及相应的交换观念和平等观念的发展。当然更有力地抑制了人们依法保护自己私有财产和自由平等的“非分”思想产生的可能。这一点也不同于在西欧大陆由来已久的罗马法在整个法律体系中占主要地位的法律传统。“以刑代法”“法即是刑”的观念使现代的中国人也难以认清法律的作用，而仅把法视为一种国家专政的手段，而非对公民权利和自由的认定和保护。
3、轻视法律和诉讼的儒家观念模式。在长达两千多年的中国的法律统治中，由于对儒家学说的尊崇，道德的教化作用一直高于法律。在许多西方学者看来，在中国，“法律本身的价值就受到怀疑。”当代法国比较法学家勒内•达维的《当代世界主要法律制度》一书中写道：“对中国人来说，法律是一种专横行为的工具而不是正义的象征；它是造成社会混乱而不是社会秩序的一个因素。良好的公民不应考虑法律，他应采取不为权利而斗争和不上法庭争讼的生活方式。人的行为应该不断地致力于通过法律以外的方法谋求协调与和平，人不应首先考虑遵守法律。和解比正义更有价值。一定要用调解而不是法律来解决矛盾。”（37）这一论述虽然由于存在着作者对中国史实的不够了解或其他原因，而不尽属实，但却也侧面地描述了中国古代对法律的不重视。法律从未真正成为使社会有序化的主要工具。而且在现实生活中，儒家也提倡通过道德教化，消灭诉讼。而且由于吏治的腐败，清官观觅也使百姓对以刑为主的法律望而生畏，“避之惟恐不及”，“终生无讼”成为生活中的信条。这种轻视法律和诉讼的观念沉积在中国人的思想观念之中，对当今社会主义法治建设有着极为不利的影响。
此外，由于儒家文化的影响，在中国普遍缺乏权利、民主、平等的观念。这些因素都极大地阻碍了中国走向法治。当然在封建社会漫长的法律实践中也存在着一些良性的法律传统，如重视道德教化在调节和控制人们行为方面的作用，在法律中融入了较多的道德色彩；重视道德判断；在全国范围内形成了被社会普遍接受的伦理道德，认识到法律的不足，强调在执法过程中人的作用等等。正如美国著名法学家庞德在谈到中国的法律传统时所指出的，“中国具有被接受为伦理习俗的传统的道德哲学体系，这种哲学体系可能被转化为一种据以调整关系和影响行为的公认的理想，这一点可能是一个有利因素。”（38）但无论怎样，从总体上看，正如邓小平所说，“旧中国留给我们的，封建专制传统比较多，民主法制传统很少”（39）。
