三、法治的分析和评价尺度
法治作为完美的社会模式一直为人类所追求。在当前世界各国也纷纷建立了各具特色的法治模式。既有美国式的以
宪法为主导，以大司法为保证的宪治的法治模式，也有日本的重视调解的小司法的法治模式；既有法国以人权为主导，以行政司法为特色的行政法治模式；也有新加坡以社会为本位，厉行法治的法治模式等等。在诸多的法治模式中，我们无法简单地认定哪一种法治模式是最好的，或者简单地认定哪一国是真正的法治，而应首先确立明确的分析和评价尺度。笔者认为，分析一个国家是否成为法治国家，应从制度、机构、价值、观念和法律秩序这五个方面进行分析和予以评价。
制度尺度 法治，顾名思义就是法律的治理，依据法律构建社会的基本结构和行为方式。从某种意义上讲，法治实际上是对社会的权利、义务、权力、责任等进行合理分配的一种制度设计和安排。因此，毋庸置疑，法律制度的完备及合理化程度应是法治的一个重要的评价尺度。
法律制度一词，也常被学者在不同角度上使用。有时等同于法律规范，有时被解释为法律体系。在《牛津法律大辞典》中，法律制度就有着多种解释。一是“囊括社会制度、政治制度、经济制度，等等。它有时指一套业已确定的习惯、习俗或惯例，以及围绕着它们而形成的法律规则。”“它有时指某个法律体系中已确立的、重要的组成部分，例如：婚姻制度、财产制度、继承制度和法院组织等，不同于每个制度中的具体规定，其中每一制度都含有大量特殊的原则和规则。”一是指“全部法律的总和，亦即某国或某地区法律的总和”。法律制度还可以指“一国法律结构（立法、行政和司法、法院、法官、行政人员等）、法律原则和规则的主体、法律思想、法律理论、法律方法、法律程序、法律技术、法律传统以及司法实践的总体……从这个意义上讲，法律制度比‘法’的含义要广一些。因为它包括各种制度、传统、个人、技术、实践以及作为法尚存疑问的其他因素。”在这里我们所谈的法律制度并不简单地等同于“全部法律的总和”。但也不是涵盖整个有关法律的因素，如“个人、传统、组织”等过于宽泛的概念。本文中所指的法律制度包括法律和由法律确定的制度两个概念。在现代社会中，由于重大的制度本身多半是经由法律规定的，因此，在广义上现代意义的法律制度应涵盖整个社会制度。如，经济制度、政治制度，当然也包括立法制度、司法制度、律师制度等。
法律制度是使一个社会有机运转的基本因素，是一种制度化的行为模式。这里所指的行为决不仅仅是私人的行为，通过法律制度，以命令、允许和禁止的方式设定的个人行为模式诚然是十分重要的，它使每个公民都能预先确定他的权利和义务，特别是在与别人的权利与义务发生冲突时也能如此。但是同样重要的是法律制度作为行为模式，能够有效地规范权力行使者的行为以及国家的行为。我们无法假定任何一国的法律制度是完备的和完全符合法治要求的。我们也不应幻想可以营造出一套完美的社会制度。但笔者认为，在现代法治中至少应存在两种最基本的法律制度：即权力的制度化和权利的制度化，以及与此相适应的具体法律制度、原则和规则。
权力的制度化。权力法治的一个重要因素。权力具有极大的权威性，这必然会出现两方面的结果。一方面权力的权威性会给人和社会带来利益，它是法治所要建构的社会秩序产生的前提，也是法律真正得以实现的基础；另一方面权力的权威性使之存在着对社会和他人潜在危害的可能。因此它也是法治所要制约的主要客体。权力的制度化、法律化，是使权力在运行过程中依照已由法律规定好的行为模式合法运行。权力的制度化应包括几个方面的内容：（1）保证权力具有极大的权威性，以实现权力的正当目的，这主要是指权力用以维持社会秩序与安全，保障自由和权利及实现社会发展目标。但制度化的权力只与特定的职位相联系则非人格化，而职位是对所有公民平等开放的，这有利于防止因权力的过分人格化而出现的利用权力谋取个人私利的腐败现象的出现；（2）应确立保证权力分立的制度。权力过分集中在某个人或某个机关手中，一方面由于缺乏权力内部的分工而降低权力的效率的另一方面，更为重要的是由于权力的过分集中，使权力间失去互相制约的可能，而产生更大的任意的可能。这种任意如果由好人来行使，也可以“使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。”（30）而且一旦由坏人来行使，过分集中的权力将极大地损害社会和公民的权利。在人治社会人们只能依赖圣君贤相，但在法治合理的权力制度下，将把权力的潜在危害性降到最低点。（3）以权利作为权力的运行界限。早在18世纪，孟德斯鸠就认为：一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力只有到遇到权力界限时才有休止的可能。在法治下，应形成以制度化的权利制约权力的机制。基于这样的设计，权力的制度化应包括以
宪法、行政法、诉讼法等法律确定权力的产生、构成、限制、运行、保障、责任和监督制度。权力的制度化，使法律成为使权力合法化的惟一手段，通过法律可以准确地确定官方权力的范围和界线，因而至少提供了至少表面上看来可以检验责任的标准。从而有利于实现通过法律对权力的控制，以确保权力的行使符合正当的目的，防止出现权力的误用和滥用。
权利的制度化。权利是法治的另一要素。以法律的形式对权利和自由进行合理分配是法治的目的。权利的制度化是指将社会中的权利要求转化为法定权利。现代社会起于商品市场经济的发展，在这种经济条件下，社会关系主要体现为物质利益关系和平等交换关系，这就必然产生人们对利益和平等的权利要求。但是仅有权利要求是不足以保证权利的实现的，加之现代社会各种利益的冲突，人们的权利要求也各不相同，只有将这些权利要求通过立法者的选择和平衡，在具体的法律法规将其制度化，才能确保权利真正受到保护和得以实现。权利的制度化具体表现在：1、有关权利主体的制度，主要指：（1）权利主体地位的规定，权利主体不仅包括公民、法人，还应包括政党和其他社会组织；（2）具体权利义务的规定，如公民政治权利的规定，主要有选举权和被选举权，言论、出版、集会、结社、游行示威权，知情权和参与决策权；经社方面的权利，如所有权、劳动权、平等权、继承权、投资权等等。但权利永远不可能是任意和无限的，权利行使的绝对化，必然会导致无视权力和他人权利，给社会造成灾难。因此法律在将权利制度化的同时，也通过义务的设定，使权利主体在享有权利的同时也应承担义务。（3）责任方面的制度。任何主体包括公民、法人、政党等权利主体对权利的滥用和对义务的漠视都应承担法律责任。2、有关权利实现的制度。将法定权利转化为实有权利，这才是法治所应追求的目标，在将权利要求转化为法定权利时，必须考虑到权利的可行性，将实现权利的经济、政治和法律保障制度化。3、权利救济制度。当合法权利受到非法侵害时，法律应提供有效、及时的法律救济方法，这主要表现在各种诉讼制度上。以保障公民基本权利的
宪法和其他单行法规，以产权制度、法人制度和契约制度为核心的现代民商法，都在致力于实现权利的制度化。
