综上所述,我们可以得出这样一个结论,即法治确实是一个在多层面上使用的概念。它既在社会治理方式上代表着“依法治国”,又在制度层面上代表着完备的法制;既在社会状态上代表着稳定的社会秩序,又在价值层面上代表着民主、人权、自由、平等和秩序等各项价值的完美结合。因此,笔者认为法治是作为一个多层面的综合概念,必须是这几种层面的完美结合。为了更好地界定这一概念,有必要对与法治相互关联的几个术语进行一下逻辑分析。
(三)有关法治的几个相关概念
美国法学家霍菲尔德认为,研究基本法律概念的方法最好是对相互‘关联’和相互‘对立’在概念上进行逻辑分析。相互关联的概念是指两个相辅相成、缺一不可的概念(20)。在前面我们已经分析了与法治相对立的“人治”概念。下面着重探讨几个与法治密切相关的概念。
法律制度 且让我们先分析一下第二次世界大战,德国纳粹法西斯统治下的法律制度问题。二战结束后,西方法理学界中曾出现过这样的争论,即:如何看待二战时德国法西斯统治的法制问题,特别是战后德国法院在对有些案件在审判时、纳粹政权下的国内战犯如间谍和告密者们常常辩称,他们过去的行为按照他们从事这些行为时实施的法律来说并不是非法的。当时法院对这种申辩的回答是:这些人所根据的法律是违反基本道德原则的,因而是无效的。也就是说,那时的法律制度由于违背了人类最基本的权利,因此不应予以遵守。从而引发了两大法学派对法律和道德的争论。以哈特为代表的新分析实证主义法学派认为纳粹政府的法律也是法律,“但它太邪恶了,以致我们将拒绝适用”。而以富勒为代表的新自然法学派则认为:由于该法律违背了法律之所以成为法律的八项原则,即富勒的“法律的内在道德”, 因此那一法律不是法律。与富勒的“法律的内在道德性”观点相近的德国法学家拉德勃鲁赫的“完全违反正义的法律不是法律”的观点成为战后德国法院审理国内战犯的主要依据。
那么到底应如何看待法西斯德国的法律呢?这就有必要分析法律制度与法治的关系。当我们仅把法制视为法律制度,即静态意义上的法制时,对法制本身可以存在着各种角度的划分,如以社会形态划分,可分为奴隶制法制,封建制法制,资本主义法制及社会主义法制;从它的产生划分,可分为民主的法制和专制的法制;按照对它的实体内容的价值评价划分,又可分为好的法制、坏的法制;残暴的法制,人道的法制;等等。也就是说,只要法律存在,就当然存在这种意义上的法制。在这个意义上法制与法治有着密切的关联。纵观整个法治理论的演进史,无论是强调与人治相对立的古希腊的亚里士多德,抑或是强调程序合法性的现代人富勒,在诠释法治时都不可避免地要涉及到法律制度。可以说,法制是法治存在的前提和基础。但是并非是任何意义上的法制都必然会实现法治。如果我们把整个法治比作一台电脑,那么法制就是电脑必备的硬件,这一硬件可能有好有坏,反映速度有快有慢,失去它电脑则不能称其为电脑。但当它的形式或配置与法治精神或法治原则(我们姑且把这视为电脑的软件)不合适时,整个电脑就会出现完全不能运转的死机现象。法制亦是如此。我们仍然以德国为例。无可否认,德国法西斯政府也曾制定过一些法律,如希特勒一上台就制定了《消除国家和人民痛苦法》、《禁止组织新政党的法律》、《关于政党及国家之保障的法律》以及《德国改造法》等等。这些法律、法规由于大多违背了现代社会公认的法治原则和精神,因此不但不能在德国建立起一个法治国,而且破坏了原有的法治。那时的法律制度也只不过是极端人治下的残暴的法律。
我们再看一下在世界范围内第一位提出法治概念的亚里士多德的理论。他在理解法治时,认为:“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。”(21)在这一论断中,不难看出法治的建立首先必须有制定得良好的法律。暂且不去分析何为“制定得良好的法律”,仅此命题就可以了解在亚里士多德的法律观中存在着“良好的法律”和“不好的法律”。法有善恶之分,恶法也是法,只不过良好的法律制度可以作为法治的前提,而不好的法律难以真正形成法治或导致业已建立的法治的丧失。这就涉及到作为法治的前提的法律制度本身所应具有的实体价值和形式价值,以及它所要实现的价值。
权力 权力是分析法治时必然会遇到的一个概念。而有关权力的概念本身人们尚未达成共识。罗索在《权力:一种新的社会分析》中认为“权力可以被定义为预期结果的产生。”社会学家马克斯•韦伯把权力视为“这样一种可能性,即处于某种社会关系内的一员能够不顾抵制而实现其个人意志的可能性,而不管这一可能性所依赖的基础是什么。”(22)美国法学家弗里德曼认为,权力是不平等地分配和不平等地行使。(23)我国学者也曾将“权力理解为个人、集团或国家(权力主体)贯彻自己的意志和政策,控制、操纵或影响他人行为(而不管他们同意与否)的能力。”这些都从各个角度分析了权力这一概念,但多属于学理性的或过于从广义上理解的权力。
为了便于进行论证,本文所指的权力概念仅指国家政治权力即公共权力。在现代社会,按照孟德斯鸠的分权学说,权力主要包括立法权、司法权、行政权。在法治理论中,要力似乎处于十分微妙的位置,甚至有的学者把权力和法律比作地球的两极。一方面通过立法权,权力产生法律,而且毫无疑问国家的强制力永远是法律实施的最终后盾,也就是说法律的实施必须得到权力的支持;另一方面法律又必须限制权力,以确保社会秩序的实现。依据马克思的哲学观点,权力这一来自社会而又日渐凌驾于社会之上的力量,其产生的目的就在于实现社会的有序化。但是从人性恶的角度出发,任何人都是不能绝对信任的,权力如果没有受到一定的限制就必须导致权力的滥用。无规则、无秩序的权力运行将带来的是社会从有序到混乱甚至最终的完全丧失秩序。而要确立合理、合法的权力运行机制就只有依靠法律。但这在资本主义民主制产生以前几乎是不可能的事。因为无论是在奴隶主专制抑或是封建君主专制下,国家权力的享有者和行使者同属于最高的君主,在君权神授的圣光下,权力具有至高无上的地位。在这种人治的社会形态下,并不排斥法律,相反法律甚至也会得到某种程度的强化,如中国唐、明、清代都曾出现过系统的法典编纂,但并没有也不可能形成真正意义上的法治,因为在人治形态下的法律只是主权者用以实现和强化权力统治的工具。因此决无产生于权力的法律制约权力的可能。但是随着资产阶级革命的胜利,原本应属于人民的权力从君主的手中从形式上回归人民。建立了由人民直接或主要通过人民代表行使政治权力的民主制社会,从而产生了依据法律制度建立的新的社会组织结构。但是“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到需要遇有界限的地方才休止。”(24)人民的代表亦然。因此必须予以必要的限制。由于权力属于人民,因此也就有必要也有可能通过人民公意制定的
宪法来确定权力的范围和运行方式,以防止出现权力的行使有悖于主权者的意志而出现的任何腐败。