另外两种意义上的法制,一是指依法办事。在《管子•法禁》中写道:“法制不议,则民不相私。”;《商君书•臣君》中写有:“明主慎法制,言不中法者,不听也;行不中法者,不同也;事不中法者,不为也。”在现代主要指党的十一届三中全会公报中确定的“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”;一是指“动态意义上的法制,即立法、执法、司法、守法、对法律实施的监督等各个环节构成的一个系统”(12)。在这两种意义上的法制实质上等同于法治的含义。
3、“依法办事”的社会活动准则——权大还是法大的思考
权大还是法大?居然能作为一个问题被人民的代表提出来,已足以看出中国法治的落后。而更有甚者,某些人竟以肯定的语气答曰:权大,并在各自的岗位上,有力地实践着这个答案。可谓让人痛心也更让人寒心。从王宝森到陈希同,这接连被查处的以权谋私,无视国法的权大于法的实践者的所作所为,虽然最终并没有逃脱法律的惩处,但在世人拍手称快之余,让人们更多地看到的和想到的则是:中国的法治何存?何以竟有如此众多、如此严惩的权大于法的现象?何以竟到如此严惩的程度才得以被查处?是什么为有权者提供了如此严重谋私的可能性?这一连串发人深省的问题,引发人们思考的是何为法治,法治的行为准则应是什么。
“法治作为一个动态的或能动的概念,其基本的意义是依法办事”(13),依法办事却是现代法治中法治所代表的一个必要的活动准则,特别是政治权力运行的活动准则。在古代,“依法办事”主要针对以义务和服从为主的下等官吏及为数众多的百姓,虽然也曾把“王子犯法与庶民同罪”以及“刑无等级”的主张视为法律原则,但事实上,对于君主和高官贤贵们往往不受法律的约束。以崇尚法律著称的商鞅为例,当王子犯法时,也只不过拿其老师作替罪羊而已。因此,那时并不存在真正意义上的“依法办事”和法治。在现代法治,“依法办事”反映了法律地位的至上性,法律的权威高于政治权力。这一点应该成为对所有社会关系参加者的一项基本要求。特别是由人民授权行使国家政治权力的政府行政官员,更是首先要依法办事,不应有超越法律之上的特权。否则,就无法治可言。17世纪启蒙思想家洛克就曾指出:“法律一经制定,任何人也不能凭自己的权威逃避法律的制裁;也不能以地位优越为借口,放任自己或任何下属胡作非为,而要求免受法律的制裁。”(14)英国学者海耶克曾强调“法治意味着政府的全部活动应受预告确定并另以宣布的规则的制约——这些规则能够使人们明确地预见到在特定情况下当局将如何行使强制力,以便根据这种认知规划个人的事务”(15)。因此,只有当政府的官方行为先例法治的要求时,才存在民众的依法办事,也使民众的依法办事成为可能。否则,所谓的法律将成为一纸空文,更何谈法治。在以“依法办事”为基本原则的法治,根本不应存在法大还是权大的争论。这是因为依法办事,首先是指政治权力是依据法律建立的,是法律的派生物,当然相应的,任何权力都要受到法律的约束,政治权力必须在法律规定的范围内行使,任何超越法律之上的行为都将被视为是非法行为。因此,政治权力既然是源出于法律,当然是法大于权,不会出现任何超越法律之上的权力。而任何存在权大于法现象的社会都不可能存在完善的法治。依法办事是法治不可缺少的一个层面,但并不是法治的全部。如奴隶制和封建制统治下的官吏也并非个个徇私枉法,也存在着为数不少的“依法办事”的清官,但这决不等于说存在着法治。
中国共产党第十一届三中全会公报中曾将依法办事的原则总结为“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”,并将其视为社会主义法制的基本原则。这四句话为增进法律的权威性,促进政府的依法管理确立了基本目标。但是十多年过去了,中国却依然存在着大量“权大于法”,“以权压法”,“以言代法”的现象,当权者动辄就会出现越权违法行为,而这种行为直接侵害的是公民的权利。“甚至有一些政府部门不根据法律法规来制定规章政令,而由部门自定规章,任意规定公民或法人这样那样的义务,任意把法律赋予公民与法人的权利都一一收回去。”(16)这就不仅仅是一两个当权者无视法律的问题,而是法律或依法建立起来的社会制度未能充分发挥作用,因此应更多地考虑,如何从法律上真正规范和约束政府的权力,建立合理而有效的体制以制约政府权力的误用和滥用,确保公民的合法权利,这才是法治的真谛之所在。
4、社会秩序的确立与法治
社会的有序化既是人类的理想,更是人类得以生存的前提。它意味着某种程度的社会关系的稳定性、社会结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性以及人身财产的安全性。即使是在人类存在的原初社会形态——原始社会,人类也同样渴求和需要秩序。只不过那时的社会关系极其简单,只要依据人们自然形成的习惯规范就中以建构稳定的社会秩序。但随着社会经济的发展,私有财产和阶级的出现,使社会陷入了无序化。国家和法律的出现就是为了防止人类在无序化的状态下因自相残杀而最终毁灭。恩格斯曾指出:“国家是表示:这个社会陷入了不可解决的自我矛盾,分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面,这些经济利益互相冲突的阶级,以至在无谓的斗争中把自己和社会消灭,就需要有一种表面上凌驾于社会之上的力量,这种力量应当缓和冲突,使冲突保持在‘秩序’的范围内;这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量,就是国家。”(17)可以说,国家和法律产生的目的就在于建立和维持社会的秩序。因此,法治无论从何种意义上讲,都必须最终体现为一种可见的社会秩序的存在。运用法律手段保持良好的社会秩序,这应该是法治的重要标志。试想,一个充斥着各种偶然和不可预测因素的社会,一个无任何行为规则的社会,一个社会关系和社会结构混乱的社会,一个使人丧失了信心和安全感的社会又怎能称之为法治?因此,从法治的状态意义上讲,是指相对稳定的社会秩序的确立,即通过法律和法律制度的实际运行,使社会生活的基本结构方面(包括政治、经济等方面)法律化和制度化,从而在某种程度上能够长期保持它原有的形式;社会关系依据法律所规定的权利义务而形成,使人们在相互可以预测彼此行为的情况下,进行社会活动;人们自觉地遵守法律确定的权利义务,并以法律作为行为准则,从而保证每个人的行为不是偶然的和杂乱无章的。而其中,以建立合理的权力运行秩序,使政治权力依法建立、依法运行,最能代表法治的存在。
当然,我们也并不能因此而判断,任何依据法律建构起来的社会秩序的存在都必然代表着法治。纵观中国的历史,在严刑峻法和国家暴力的威慑下,抑或是在圣君贤相的德治感化下,也曾几度出现过暂时的社会井然有序,但这并不能说明中国古代就存在法治。当代法学家弗里特曼曾以公共秩序来解释法治,认为:“法治简单地指‘公共秩序的存在’。它的意思是通过法律指挥的各种工具和渠道而运行的有组织的政府。在这一意义上,所有现代社会,法西斯国家、社会主义国家和自由主义国家,都处在法治下。”(18)这种观点曾受到普遍的批评,特别是来自富勒的批评。富勒认为,在纳粹德国,“公共秩序”的外表可以是无法的恐怖(19)。可见,稳定的社会秩序的建立只能视作衡量法治的一个指标,但它本身并不足以代表法治。
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