(一)法治的定义和法治的解释方法
法治到底是什么?中西方法学词典及权威性文件中曾给予该词各具特色的解释。
根据《牛津法律大辞典》的解释,“法治”(rule of law)是一个无比重要的、但未被定义、也不能随便就能定义的概念,它意指所有的权威机构,立法、行政、司法及其他机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作是表达了法律的各种特性,如:正义的基本原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念,它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。在任何法律制度中,法治的内容是:对立法权的限制;反对滥用行政权力的保护措施;获得法律的忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会;对个人和团体各种权利和自由的正当保护;以及在法律面前人人平等,它不是强调政府要维护和执行法律及秩序;而是说政府本身要服从法律制度,而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律。从这一“不能随便定义”的概念中,我们不难发现,这一法治定义充分体现了西方自然法学的法治思想,强调从法律所应发挥的作用出发,注重对法律背后的价值分析,把法治直接指向人治的对立面。
在法学界具有同样权威性的《布莱克法律辞典》却从法律本身的客观方面对法治概念作出如下解释:法治(rule of law)是由最高权威认可颁布的并且通常是以准则或逻辑命题形式出现的,具有普遍适用性的法律原则称为法治。法治有时被称为‘法律的最高原则’,它要求法官制定判决时,只能依据现有的原则或法律而不得受随意性的干扰或阻碍。这一概念以实证主义的分析方法,分析法律和法治本身的内涵。但却只重视法律本身的形式和制度,而忽视了法治所具有的价值功能。
1959年在印度新德里召开的国际法学家会议上,集中了各国法学家对法治的一般看法,在《德里宣言》中将法治确认为以下几点:(1)根据全面正义的法治精神,立法机关的职能在于创造和维持使个人尊严、个人发展得到维护的各种条件。(2)法治原则不仅要防范行政权力的滥用,也要有一个有效的政府来维持法律擒借以保障人们具有充分的社会和经济生活条件。(3)要有正当的刑事审判程序。(4)司法独立和律师自由是实施法治原则必不可少的条件。在这一宣言中确认的法治概念,虽然从价值和制度两方面对法治加以肯定,但实质上更注重的是法律的价值层面,而且有过分夸大法治作用之嫌,使法治中蕴涵了太多的人类理想,反而模糊了法治本身的意义。
我国的《法学词典》中则认为,“法治是某些剥削阶级思想家主张严格依据法律治理国家的思想”,这既包括中国古代以商鞅、慎到、韩非为代表的法家为反对‘礼治’和特权而提出的“任法不任人”的思想;也包括资产阶级的法治思想,认为“资产阶级在革命时期,为了反对君主专制和封建特权,也强调法治,并把法治和民主联系起来,宣称法是至高无上的,国家要依据法律行使职权,不准非法限制人民的权利或将法律外的义务强加于人民。资产阶级取得政权以后,在法律上明文规定‘法律面前人人平等’的原则,并把上述主张定型为一种制度”(2)。
同样,另一本中国的《新编法学词典》也认为:“法治是先秦法家提出的治理国家应当专用法治的主张。法家认为,一个国家只要有明确而稳定的法律制度,一切行动都依法而行,国家就可治理好”。资产阶级在其革命时期为反对君主专制和封建特权而提出的依据法律治理国家的政治主张。法治的要素被认为:法律至上,颁布
宪法,‘三权分立’,实行法治制度,从法律上保障公民的自由权利。在这两种对法治的定义中,都明显存在着这样的共识,即将先秦法家所提出的依法治国或依法治国的思想,与现代的法治等同起来。并直接将法治的对立面设定为礼治。
前苏联法学家库德亚夫采夫认为法治国家应具备五条基本原则:(1)在社会生活一切领域里的法治和表达社会法制原则的法律的首要地位。(2)国家本身及其所有的机构、社会组织、公职人员和公民受法律的约束。(3)人的自由及其权利和利益、名誉和尊严的不可侵犯,以及对它们的维护和保障。(4)国家和个人彼此负责。(5)为实施法律和其他规范法令,应该具备有效的监督形式(3)。这一定义从法治的内在要素分析了法治,以描述性的于法对法治是怎样的予以解答。但并未能明确地告诉人们法治是什么?
从以上的概念分析中我们可以看出,法治确实是一个很难定义的概念。对法治的分析也存在着多种不同的定义方法。有的是从价值层面进行界定。这是法治学说中最为常见的分析方法。诸如将法治视为人类尊严的创造者,充分实现个人能力,以及诸多从自由、平等、人权、理性、文明等方面对法治的理解;有的是从制度层面加以分析,强调法治的客观方面,即法治实际上应如何实现,法治应确立政治权力分立制度,公民平等的参政制度等;有的是从程序角度加以分析,强调法治的程序正义性,如公开审判、陪审制等;也有从机构设施方面予以分析的,如强调法院、立法机构、律师职业的设立和发展等。不同的定义方法常常导致不同的结论。但是单纯从任何一个角度对法治予以分析都很难得到令人满意的答案。如果我们单纯从制度层面分析法治,将会发现不同的法治社会存在着或深或浅的制度上的分歧。如美国有着成文
宪法以及作为修正案的权利法案,而英国则没有成文
宪法和权利宣言;德国有专门的
宪法法院以裁决国会立法的违宪问题,而法国则没有;法国的行政法院对行政法令的审查可以预先实行;而美国的联邦法院却只能在法律适用时才能宣布该法律是否违宪等等。可见,仅从制度上分析是不够的,但如果佐之价值分析的方法,则可以轻松地发现所有这些制度都在不同程度上实现着同一价值,即确保
宪法的实效和至上性。只是存在着不同的法律传统而已。因此在对法治进行分析时,必须综合考虑各个不同的角度,将法治的各个因素特别是制度层面和价值层面联系起来才能比较全面地了解法治的内涵。
在确定了法治的分析方法后,我们还有必要为法治设立一个参照系。众所周知,当参照物不同时,人们对原物的理解也有所不同。例如,耀眼太阳的参照物如果是太阳系中的地球的话,无论从能量上还是质量上,它都堪称是巨大的,然而,参照物如果是浩瀚无垠的银河系的话,那么,它又是极其渺小的。因此,在不同的参照系内,法治有其各不相同的内涵。要对法治进行系统的分析,就有必要在其法治理论中先设定一个首尾贯通的参照物。纵观整个法治学说的发展和演进的历史,最能完整地衬托出法治的莫过于人治。因此人治常常被视为人们分析法治的起点。本文在以下的分析中也将人治视为法治最为有力的参照物。