刑法学和犯罪学研究兴起之后,刑法学家和犯罪学家对犯罪概念有了更深入的系统的研究。贝卡里亚认为,衡量犯罪的真正标尺只能是“犯罪对社会的危害”,那些以“犯罪时所怀有的意图”、“被害者的地位”或“罪孽的轻重程度”为衡量犯罪标尺的认识,都是错误的。[7] 加罗法洛认为,犯罪既是一种“有害行为”,“又是一种伤害被某个聚居体共同承认的道德情感的行为”。他主张有一种必然为每个文明社会评价为犯罪的“天然的犯罪行为”,而“伤害怜悯感或正直感是实质要素”。[8]加氏之后,刑法学和犯罪学界在讨论犯罪概念时较少从道德评判的角度来下定义。比较突出的例外是荷兰犯罪学家赫尔曼纳斯·比安基。他于1956年提出犯罪是一种有罪孽的、受到伦理谴责的、挑衅性的错误行为的观点。所以,德国学者施奈德在其《犯罪学》一书中将比安基的观点置于加罗法洛之后,同列入“天赋人权和伦理定义”一类,并且对这一观点加以批驳,指出:“罪孽是一种道德和宗教观念,它表示伤风败俗或触犯上帝的戒律。犯罪是一种世俗的违犯行为,它可以是但不一定是罪孽。”[9]
我国刑法学界既吸收西方的学术研究成果,又坚持自已的立论原则,在犯罪概念的问题上尽管也有多种学观点,但基本精神是一致的,即认为犯罪是具有社会危害性的、违法的、应受刑罚惩罚的行为。犯罪学界虽强调犯罪学的犯罪概念不同于
刑法中的犯罪概念,但多数学者所持的犯罪概念与刑法学的犯罪概念并无实质性的区别。近年来,我国的一部分学者越来越看重从道德伦理角度探析犯罪,从犯罪的“社会危害性中”引申,畅论犯罪的“恶性”。如,王顺安认为,“犯罪既是一种反社会行为,又是危害社会的丑恶行为。”[10]周良沱认为,“人的社会化过程,实际上就是人性中的二极相互对立、斗争,引诱与反引诱,制约与反制约的过程。我们说一个人有高尚的精神生活和道德品质,行为符合社会规范,就是说他在自我意识深处‘善’战胜了‘恶’;而违法犯罪,具有反社会倾向的人,则是‘恶’战胜了‘善’。”[11] 皮艺军虽在给犯罪概念下定义时没有加入“恶性”内容,但在对犯罪本源作系统分析时,则大力阐论犯罪之“恶”。他提出的六大悖论,他对犯罪本源所作的历史考察和文化考察,从不同角度,揭示犯罪的“恶性”。[12] 同时, 另一方面,我国刑法学研究中也一直没有忽视对于犯罪者的“主观恶性”的研究,并有一些不同的观点,或认为主观恶性是指犯罪者因其犯罪所应受的道德谴责[13];或认为主观恶性是指犯罪者恶劣的思想品质,即思想上的反社会性以及应受道义上和法律上责难的程度[14];或认为主观恶性是指由犯前、犯中和犯后行为表现出来的犯罪人的恶劣的思想品质,具体表现了犯罪人应受道义上和法律上责难的程度.[15]
二、 犯罪的“恶性”源于法的“善性”
表面看,犯罪的“恶性”源于犯罪者的恶劣品质。所以,不少研究者都从犯罪者的思想道德品质方面着眼来认识犯罪的“恶性”。但事实上,不同的民族,不同的社会,不同的历史阶段,不同的群体以至不同的个人,有着不同的道德标准。并且,正如施奈德所指出:“如今一种客观价值主义(尼古拉·哈特曼1949;马克斯·谢勒1954)已经不再受到普遍承认。价值(完美的想象)和规范(赞许的或厌恶的行为)因时因地而异。每一种犯罪行为都适应于一个具有时间和地区特点的社会。如果确实存在不管哪一种社会都评价为犯罪行为的作为与不作为的话,那也是极少的。什么是犯罪行为取决于每一种社会制度的体制以及社会过程所处的阶段。不存在‘天然犯罪行为’。”[16] 没有天然的道德标准,也没有天然的犯罪标准,那么,根据什么评判犯罪是否具有道德上“恶性”?
不论是直接指称犯罪是一种“丑恶行为”,是一种恶,还是只认为犯罪者具有“主观恶性”,都应该被看作是对犯罪作道德的评判,是从道德角度评价犯罪是一种恶行。对犯罪作道德评判不是不可以,问题是我们如何获取评判犯罪的道德标准。对此,我们可以追寻先贤们对犯罪作道德评判的依据。
柏拉图认为犯罪行为是人受恶性支配的结果,是因为他认为法律应该是用以维护正义的手段。[17] 亚里士多德虽然批判柏拉图的“理念”论,但他同样将法律与正义紧紧连在一起,把法律看作是正义的具体化,法律的实际意义应该是“促成全邦人民者能进于正义和善德”,所以,他也认为违犯法律的犯罪是出于人的恶的贪欲。[18]但是,柏、亚二氏都清楚,现实社会中的法律并非都维护正义,都能促进人民进于正义和善德,“相应于城邦政体的好坏,法律也有好坏,或者是合乎正义,或者是不合于正义。”对于“不合于正义”的“恶法”之下的“犯罪”,他们是另有看法的。