在今天的世界上，刑讯不仅普遍非法化，而且已经加以犯罪化。但是，在20世纪的后50年中，刑讯依然存在，并且，刑讯这份法文化“遗产”已经带入了21世纪。
　　二、刑讯的法文化基础
　　中国古代法最初主要是刑，刑最初主要是借助征战这种特殊形式而形成的，即刑始于兵。③ “尧伐丹水，舜征有苗，四子服罪，刑兵设用。”[3] 其中“四子服罪”应该是指“流共工于幽州，放欢兜于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山，四罪而天下威服。”[4] 这其中我们应该把握的是，从尧舜开始，古代统治者用兵设刑的目的，都是要使“天下威服”。据说，那时曾有过神判诉讼。“儒者说云：獬豸者，一角之羊也，性知有罪。皋陶治狱，其罪疑者令羊触之，有罪则触，无罪则不触。此盖天生一角圣兽，助狱为验，故皋陶敬羊，起坐事之。”汉代学者王充分析这件“神奇”之事时认为，这是“皋陶欲神事助政，恶受罪者之不厌服，因獬豸触人则罪之，欲人畏之不犯，受罪之家，没齿无怨言也”。[5] 这就是说，神判的本质也是要达到“天下威服”的目的。
　　古代中国是王权社会，强调自下而上的绝对服从，治下人民是否服从是王权是否稳固的标准。共工、欢兜、三苗和鲧，正是因为不服从舜的统治，才被流放和刑杀。所以，“服”是各级统治者对于属于臣子和治下百姓的关键性的要求。因此，案狱诉讼中，审案者的审判是否成功的主要标志就是诉讼当事人是否“服”。有罪者“款服”（坦白交待，认罪服法），无罪者信服，老百姓心服，这是执法审案真正成功的标准。为了实现这样的诉讼目的，《礼记·王制》规定：“司寇正刑明辟，以听狱讼，必三刺。”按《正义》的说法，“三刺”的含义是“以求民情，断其狱讼之中：一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民。”所以，按照理想的要求，审案断狱不仅要听取原被告双方的辩诉之“辞”，而且要广泛征求“群臣”、“群吏”和“万民”对案件的看法和意见，这样才能取得判决的成功，使当事人“服”。但《礼记》中规定的这种理想式审案，实际的诉讼中是很难做到的。审案者能做到所谓“两造俱备，师听五辞，五辞简孚，正于五刑”[6]，就已经很不容易了。从目前能得到的很少的先秦和秦代具体审案的史料来看，在一些情况下，审案者是根据自己的“自由心证”先认定案情的是非曲直，然后获取当事人口供，从而加以证实并因而使当事人“款服”，而获取当事人口供的便捷途径就是刑讯。秦代《封诊式·治狱》规定说：“凡讯狱，必先尽听其言而书之，和展其辞。虽知其訑，勿庸辄诘。其辞已尽，书而无解，乃以诘者诘之。诘之又尽，听书其解辞，又视其它无解者以复诘之。诘之极而数訑，更言不服，其律当笞掠者，乃笞掠。治笞掠之必书曰：爰书：以某数更言，毋解辞，笞讯某。”“诘之极而数訑，更言不服”应该是指犯罪嫌疑人的供辞与审案者心目中认定的情节不相符合。这就是说，审案者的“自由心证”结论与犯罪嫌疑人口供不一致时，审案者就可以施行刑讯。这还只是法律规定，当时社会的真实情况是，诉讼中采用刑讯更加随意。《史记·张仪列传》记载：“张仪已学而游说诸侯。尝从楚相饮，已而楚盯亡璧，门下意张仪，曰：‘仪贫无行，必此盗相君之璧。’共执张仪，掠笞数百，不服，释之。”这则故事是审案者的“自由心证”结论被证伪的例子。而另一则故事——赵高诬陷李斯父子谋反——则“证实”了审案者的“自由心证”结论。钱仲书曾考证说：“‘赵高诬斯，榜掠千余，不胜痛，自诬服。’按屈打成招、严刑逼供见诸吾国记载始此。”[7] 但是，始于《史记·李斯列传》见到关于屈打成招的记载，并不一定说明严刑逼供的社会事实直到赵高诬陷李斯时才出现。

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