再者,我国宪法第33条规定的“法律面前人人平等”还关系到一个
宪法平等权保障的拘束对象的理解问题,按照立法者原意,这里的平等是仅仅针对的法律适用的平等,还是包括立法上的平等?如前论述,在美国,“法律平等保护”既可针对“行政分类”(Administrative Classification),也可针对“立法分类”(Legislative Classification)。前文所述三个违宪审查标准主要指向的是“立法分类”,具体地说是立法本身存在的违反平等权保护的问题。在德国,宪法学者称“法律制定平等”为“法律之前的平等”(Gleichheit vor dem Gesetze),以此与“法律上的平等”相区别。由此可见,对于我国宪法第三十三条规定的“法律面前一律平等”应作两个层面上的理解,它对立法者和执法者提出了同样的要求。或者说,该条覆盖的范围既包括具体行政行为、抽象行政行为,也包括代表机关立法行为。
以上我们讨论了对性别与种族或弱势群体的平等权保护,但另一类立法归类保护则反其道而行之:为了弥补与纠正法律歧视在历史上给妇女、有色人种或其它社会阶层造成的损害,立法或行政机构在规定雇用、录取或交易过程中,决定给这些阶层带来特殊优惠。这类社会项目被称为“正面行动”(Affirmation Action),这些“肯定性救济”的“正面行动”在体现“特殊”保护原则的同时,也极易造成“反向歧视”。因此,它们在“平等保护”条款下的审查标准一直悬而未决。无论在法学界还是在法院内部,这个问题至今仍然受到广泛争议。
【参考文献】(1)刘师培(1884-1919年)字申叔 号左庵 引自《无政府主义之平等观》文章
(2)“外部性”是一个经济学的概念,我这里用来指法律价值的形式化,比如平等原则被简单平移到法律规范之中,却仅仅被当作外在形式或“粉饰性原则”,参见《超验正义----宪政的宗教之维》(美)卡尔-J-弗里德里希 Carl J ,Friedrich著 三联书店1997年8月版 P96。
(3)《论民主》(美)罗伯特-达尔 著 商务印书馆 1999年11月第一版P69。
(4)《论民主》P72。
(5)同上P73。
(6)伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,北京:中国大百科全书出版社,1993年 P200-201。
(7)同(2)《超验正义----宪政的宗教之维》P1.
(8)马克思恩格斯全集 [M]第一卷 北京:人民出版社1960,23
(9)董云虎,刘武萍 《世界人权约法总览》[M] 成都 四川人民出版社,1991,960