同时,权利平等理论信奉的是权利的平等而不是结果的平等或绝对的平等。当自由实实在在地存在着的时候,它只能是平等的自由和权利,即所有的人享受同等的自由和权利。平等权利,即公平的待遇,指人类在若干方面享有得到平等对待的权利,而不管他们间存在着什么样的差别。平等结果则要求人类在分配上不应当有差别。然而,平等权利并不排除差别,并不产生平等的结果(不论是在机会的平等利用上还是在财富的平均分配上)。而要想得到平等的结果,人们则要放弃权利的平等,并准备容忍不平等的手段,接受歧视性的待遇,认可不平等的机会,赞同掠夺性的再分配。“虽然为解放当时被歧视的群体而进行的斗争在法律史上一直占有一席显著地位,但是它却从未能实现人与人之间的完全平等。主张社会绝对平等,同人与人之间在天赋和能力方面的不平等现象很可能是不相符合的”。(博登海默 《法理学法律哲学与法律方法》[美] 邓正来译 中国政法大学出版社2001版292)法国人权宣言中的法律平等权观念反映了传统的机会平等原则,其要求国家对所有人一视同仁,而不论其民族、种族、性别等有何不同,要求通过自己的才智和奋斗来缩小与他人之间的不平等,而不应依靠国家的福利政策和特殊照顾。人人在法律面前一律平等,没有少数人和多数人之分。社会主义者对古典自由主义的法律平等说作了批评,赞成社会主义者、著名人权专家钱端升认为人民之间“天赋既属不齐,环境亦是互异。”(16)人民之间,既有差异存在,则欲建立真正的公道,法律的保护亦当有所差别。对于那些需要国家特别保障的人们,如劳工妇女等,国家应予特别的保障。不仅法律的保护应有差别,而且法律的惩罚也应有差别。对于触犯同一犯罪行为的人,不应当处以同等之罪,而应当视人而定,即晚近刑法学者所谓“处罚从人主义”。十八世纪的平等主义主张法律保护和惩罚的平等,而社会主义者的平等主义则主张法律保护和惩罚的分等。对于要求特别保障劳工、妇女、儿童等弱者阶级的社会主义平等观,钱端升给予了充分的赞成和肯定,认为它“在理论上确甚合逻辑,不是矛盾,也不仅是调和。”(17)
关于平等理论及其对特殊主体进行保护,以实现实质意义上的平等问题,当代几位西方泰斗的学说也都体现了这一点。现代自由主义大师,当代西方法学界泰斗罗尔斯(John Rawls)1971年的《正义论》提出了两项正义原则,第一项为被称为平等的自由权原则,即每个人都有权利拥有最高度的自由,且大家拥有的自由在程度上是相等的;第二项包括了机会均等原则和差异原则。该原则要求社会、经济的不平等,诸如权力、财富的不平等,只有在地位和官职对所有人开放,并且这种不平等对所有人都有利,特别是对在社会中处于最不利地位的人有利的情况下才符合正义。(18)按照罗尔斯的看法,真正的平等应使由自然与社会偶然因素所造成的的不平等降低到最低的程度。这可能需要包括一些福利及教育上的特殊措施,使那些出发点落后的人能尽量的赶上。很明显,罗尔斯的理论反映了一种对最少“受惠者”的偏爱,一种尽力想通过某种补偿或再分配使一个社会的所有成员都处于一种平等的地位的愿望。
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