后者是一种复杂比附,其基本推理模式是:推理B与推理A之间具有某种逻辑上的相似性,推理B相关的行为也顺着推理A的逻辑得出法律上的后果。这其中实质上包含了三组类推,推理A一组、推理B一组以及推理B与推理A之间一组。典型案例如,“乾隆十八年河南巡抚题,王唐代与王长氏通奸,被本夫王河幅捉获,擦瞎双眼,王唐代拒捕,误殴奸妇王长氏致死一案,声明律内虽无罪人拒捕误杀旁人之条,但斗殴而误杀旁人仍照斗杀问拟,罪人拒捕而误杀旁人自应照罪人拒捕本律科断,将王唐代依罪人拒捕杀人律拟斩监候,经本部照拟题覆在案。” 再如,乾隆五十六年,刑部江西司审办,贼犯皮喜儿因拒踢事主,误伤伙贼李喜儿身死一案。 因律例无罪人拒捕误杀旁人之条,皮喜儿一案比照上引案,依罪人拒捕杀人律拟斩监候。
另外,从类比事实的关联性程度来看,可将比附区分为:轻重相明和狭义比附。
“轻重相明”究其实质是一种论理解释。这种论理解释的基本的方法即“出罪举重以明轻”,“入罪举轻以明重”。它需要考虑上下条文以及整个法律体系间的和谐。虽然形式推理的因素很强,但对于“何者为轻何者为重”,仍然涉及实质性的区分和判断。如上引钟黎氏被诱同逃,并无奸情,致夫自尽一案。本案律例中没有相应条款可供援引。广东省与刑部,对于应比附援引哪条法律发生分歧。广东省这样建构它的裁判大前提:“以该氏并无与刘亚五通奸,其知情被诱亦与因奸致夫自尽者有间,将该犯钟黎氏比照妇女与人通奸,致本夫羞忿自尽”例量罪处刑,“于绞监候上量减拟流收赎”。这样裁断表面上符合法律规定,实际上却构成体系性违反。因为例条规定,“妻与夫仅止口角细故,并无逼迫情状,致其夫轻生自尽者,即应问拟缳首”。刑部认为“妻背夫在逃,则较仅止口角细故为重”。接着刑部又阐释了一些实质理由,“妇女既经听从诱拐,已属无耻,岂得以并无奸情,曲为宽解”。故应比照妇女与人通奸,本夫羞忿自尽例,拟以绞候。从中可以看出,刑部意见虽较为合理,但是由于例条的僵化不仅导致了裁量的困难,也容易造成实质上的不公。
在很多情况下,清代的刑案裁判往往对于何者为轻何者为重并不作具体说明。当然这很大程度上因为清代中国是一个相对同质的社会(儒教文明占有绝对优势),其底蕴对法官来讲是不言而喻的,比如对于“良妇”的保护肯定要比对“犯奸之妇”的保护,措施更周全,保护力度也更大。 另如:“无故被打回殴胞兄悔忿自尽”一案,致兄自尽肯定较仅止折伤其兄为重,故加一等惩处,因为致兄自尽,故加一等惩处,此极明显,不再赘述。
狭义比附,即现在所理解的类推。它主要是着眼于比附事实之间的相似性。如上文“子被父母殴责,致父母失跌受伤毙命,因例无治罪明文,比照子孙违反教令,致父母自尽例问拟。” 再如嘉庆二十五年案:“张明被陈礼辱骂,用树枝殴伤其右腿并非致命亦非重伤,第欺陈礼年老,于殴打后,复拉住抹粪,致令气忿自尽,应比照威逼人致死重伤而非致命例拟徒。 道光四年,河南司现审案:“奎明鸡奸雇工逼妻同奸不从自尽”比照“奸妇令媳卖奸不从折磨殴逼致媳情急自尽例拟处。 嘉庆二十四年,差役安振兴因赵成法心疑杜方传赖婚涉讼,经县审明以赵成法贫苦,断令杜方传帮给钱文。该差役奉差至杜方传家催缴,与杜方传之妻尹氏争角,以无钱即传尹氏之女端姐到案,使其丢脸之言向詈,以致端姐畏累自尽。将安振兴比照因事与妇女角口詈骂,妇女一闻秽语气忿轻生例,拟以满流。 等等。这其中,的确有应属于该规范基础政策原则范围之内事实情况的,如“表一”中案18、19“鸡奸亲热逼妻同奸比照奸妇令媳卖奸不从折磨殴逼致媳情急自尽例拟处”,再如案38“兵丁侵用本官银两致令自尽比照军民人等因事逼迫本管官致死,依逼迫期亲尊长致死绞候上量减一等满流”,案39“平民重利放债逼迫监官自尽比照军民人等因事逼迫本管官致死绞例量减一等拟流”,等等。但也有比附事实之间距离太远,超出法条之正当拘束范围,甚至风马牛不相及的,如“表一”中案13“奸夫图脱殴伤捉奸亲属自尽比照因奸威逼人致死”及“子被父母殴责,致父母失跌受伤毙命,比照子孙违反教令,致父母自尽例问拟诸案(案43、47、48、49)等等”。
五、类比论证的有效性及其流弊
强调类似案件的类似处理,无疑有利于司法的公正,以及有利于防止司法官员的主观擅断和提高司法业务的水平及效率,特别是在清代客观具体主义的立法模式下,由于成文法的缺陷,比附更是发挥了填补法律漏洞和促进公正司法的作用。但是由于清代的比附并没有发展出像英美判例法中区分技术等规则,对成案的比附或者类推其它条文处理均不免流于恣意。下面我们具体考察一下比附的有效性。
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