天国有没有三权分立？
谢鸿飞
【全文】
这个问题比“一个针尖上能站多少个天使？”容易多了。《圣经·歌罗西书》载，无论天上的，地上的，都属上帝所有，摩西十诫中也将不事奉异神列于首位，其他许多记载也表明，在天国，神是至高无上的，不存在三权分立。
而美国宪法恰恰是以三权分立和人权保障为中心的。既如此，要探讨美国宪法的神法背景多少会有些徒劳无功，因为天国不存在可供人间“分有”或“摹仿”的相应理念。 但爱德华·S·考文教授的长篇论文《美国宪法的“高级法”背景》仍作了令人信服的尝试。只是在叙事策略上，他使用了“高级法”（higher law）这一指称不甚明确的词，而未径称“自然法”或“神法”。评论者一般认为，“高级法”与“自然法”是同义语，至少也有某些“家族相似”。尽管从整篇论文看，考文教授花了很多笔墨用于追溯从狄摩塞尼斯到加尔文·库利奇以来的自然法传统，但是，其间也涉及到大量的神法思想。因此，我将“高级法”理解为自然法与神法（如果二者能区分开的话）的混合法。
论文的大部分篇幅都在探讨“高级法”与英美法律传统之间的互动关系，直接探讨美国宪法与“高级法”的勾联之处不多。但正是在对前者的阐释中，美国宪法“半人半神”的起草者的“高级法”思想地图历历可见，美国宪法的“高级法”背景也得以凸显。论文沟通 “高级法”与美国宪法的核心问题是：美国宪法制度何以没有确立立法至上原则？这或许是论文中最精彩的部分，而且也触及了美国宪法的灵魂。而且，立法权如何安置也决定了三权分立和人权保障的可能性及其限度。因为正是直面人性中的“激情”（Passion）与“理性”（ration）的对立（最早触及这一问题的可能是苏格拉底的“战场”隐喻），才会有对权力的焦虑，才会有对个体人权的尊重（这种尊重仅仅基于人的肉体存在这一事实，而不是其他），个体也才可能象安提戈涅一般，诉诸“高级法”以捍卫自身作为人的尊严。
考文教授最后的结论是，正是美国宪法使“高级法”恢复了青春活力，使它进入历史上的一个伟大时代，“查士丁尼时代以来人类法学上最高级成果的时代”。反过来说，也正是“高级法”，才使美国宪法成为今天其所是。
在我看来，这篇论文给我们最深刻的启迪是：关注法律本身的合法性。从经验上说，在新政权建立伊始，国家是非常关注合法性的，但在政权稳定后，各种制度安排成为内生变量时，国家对合法性的问题多少会有些淡漠。我们知道，现代法律的合法性与大陆理性主义启蒙传统一脉相承，理性、民意取代神权、王权，成为法律的合法性根基（哈贝马斯进一步认为，合法性的证明方式也发生了改变）。于是，人不得不代替上帝、替代传统，靠自身的能力承担赋予法律合法性的任务。但是，随着现代化的凯歌高进，“理性”逐渐堕落为工具理性。而且，在晚期（high或late）资本主义时期，工具理性极度膨胀，价值理性逐渐萎缩。法律的合法性根基成了“合法律性”（legality）。这引发了哈贝马斯所称的“合法性危机”（the crisis of legitimacy），无论是在自由主义国家时期，还是向福利主义国家迈进时期，这一问题都是国家挥之不去的梦魇。
