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解析“契约自由”

  在中国大步迈向新型的市场经济体制的路上,契约自由乃是一块至关重要的基石,她的牢固与否,将在很大程度上决定我们的未来。也惟有珍视契约自由,契约法在21世纪方能继续焕发永恒的生命力。
  
【注释】  关于契约自由走向衰落的观点,可参见The Rise and Fall of the Freedom of Contract , P.S.Atiyah,1979. The Death of Contract,Gilmore,Ohio State University Pess,1974. 其他资料很多,此处不再一一列举。 
   “契约的再生”内田贵,载于《民商法论丛 第3卷》梁彗星主编,法律出版社1995年版,第317页。 
   例如:《合同法新论·总则》,王利明、崔建远著,中国政法大学出版社,1996年版,第111-112页。 
   《自由主义》霍布毫斯,商务印书馆,1996年版,第41页。 
   《二十世纪契约法》傅静坤 著,法律出版社,1997年版, 第210—211页。 
   参见“不公平契约安排的交易费用决定”本杰明 克莱因,原载《美国经济评论》1980年5月号,第356—362页,转引自《企业制度与市场组织》,上海人民出版社,1996年版,第154页。以及German Private and Commercial Law, Horn.Kotz & Leser, Clarendon Press.Oxford 1982.P.88;《民法债编论文选辑(二)上》(台)郑玉波编,台湾五南图书出版公司1984年版,第83页。 
   参见“契约的再生” 、《二十世纪契约法》等文。 
   参见《民事法律行为》董安生,中国人民大学出版社1994年版,第22-23页;《法国现代合同法》尹田,法律出版社1995年版,第15-16页;《合同法新论 总则》,王利明,中国政法大学出版社,1996年版,第110-111页,《合同法原理》,李永军著,中国人民公安大学出版社,1999年版,第43页。 
   此时当事人还未进入缔约状态,契约当事人各方作为一个整体也尚未出现,自由当然是,也只能是个体的。 
   也有学者认为这里应当将柜台陈列商品本身视作一种要约,顾客的购买请求构成承诺,但即便如此也是一种“强制要约”,同样是对“否定性成约自由”的一种限制,而且作为对现实生活同一现象的两种理论模型,“强制要约说”和“强制承诺说”的实际区别不大。 
   另外,一些看似限制定约结果自由的规则,实际上也限制了定约行为自由。例如,有关契约显失公平制度的规定,表面上限制的是定约内容,但对显失公平的认定,则必须结合当事人的行为。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第72条规定:“一方当事人利用优势或者对方没有经验,致使双方的权利与义务明显违反等价有偿原则的,可以认定为显失公平”。美国的一些学者显失公平分为四种情况:危难、交易无能力、不公正劝说、价格无知。其着眼点也是在定约行为上(《法和经济学》罗伯特 考特,托马斯 尤伦,上海人民出版社1994年版,第377-380页。)。 


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