关于法律是否会损害自由,存在着不同的观点。例如,康德认为:“如果一个人不需要服从任何人,只服从法律,那么,他就是自由的。”[42] 古罗马法学家西塞罗也曾说过类似的话:“我们都是法律的奴隶,但也正因为如此,我们才是自由的。”但假若契约自由也照此字面意义上来理解,那么在一个很少有法律管制和一个有很多法律管制的经济体制之间,契约自由就不存在任何质的,乃至量的差别。这似乎与我们的直觉不符,而且既不利于理论分析上的深入,也不利于对立法司法实践的指导,因此本文认为来自强行法的管制构成对契约自由的“限制”因素,而不良的限制即构成了一种“损害”。
然而,力图对损害契约自由的法律加以一般的界定,从而抽象出一种原则,以求一劳永逸地解决恶法与善法的识别问题,这恐怕永远也做不到。个案是如此复杂,以至于理论抽象要么不可能,要么无意义,无意义到甚至有时不得不提出“当干预利大于弊时,干预才是必要的”这样的“绝对真理”来 [43] 。因此,我们仍不得不对每一项法律加以具体的甄别,的确,“自由的代价就是永远的警醒”[44] 。
但我们还是可以在诸种契约自由中区分出需要警醒的程度。大体上说,契约自由受保护的等级由高到底应分别为:(1)肯定性成约自由(2)否定性成约自由(3)定约结果自由(4)定约行为自由。
首先,在定约自由和成约自由之间,后者应受到更大的保护,法律的干预应主要集中在前者上。而在“定约自由”中,对“定约结果自由”的限制应尽更大的审慎, 因为“对定约结果自由的干涉”要比“对定约行为自由的干涉”更为严重,理应比后者更为慎重。波斯纳认为:
“当契约当事人的意图与法院认为应当加入的有效率条款之间有差异时,一般仍应以当事人的意图为准。因为,进行交易的人通常总比法官和陪审团能更可信的判断其自身利益。即使契约法的目的在于促进效率而非实现当事人意图,实施当事人确认的契约内容可能是一种比当契约表现为无效率时拒绝执行更有效率的达到其目的的方法。”[45] 。
因此,如果说对“定约行为自由”还可以通过较多的弹性规则,来赋予法官较大的自由裁量空间的话,那么,对“定约结果自由”的干涉则一般应更强调由法律明文规定,限制法官的自由裁量权。
从广泛的意义上讲,契约所采用的形式也是契约条款的一部分,同属于契约结果,对此应当尊重当事人的选择。对契约形式的法定要求一般应限于证据效力,在当事人对契约的存在没有异议的情况下,国家不能仅仅以其不具备法定形式要件为由而拒绝承认契约生效。[46] 对那些将对第三人以及公众产生影响的涉及物权或其他绝对权利的契约,对契约形式的限制应限于对抗效力,而对契约内部效力应予以承认。
在成约自由中,对“肯定性成约自由”应当给与近乎绝对的保护,而对“否定性成约自由”的限制也要慎之又慎。其中,“内容型强制缔约”应限定在对社会生活有重大意义,并有可能受到投机心理和免费搭车效应影响而无法顺利达成的契约上,这类契约的范围总是相对较窄的;而由于“对象型强制缔约”易于滑向限制竞争和垄断的边缘,并且随着市场经济的更进一步深入的发展,竞争因素也被引入了曾经被认为适合由国家垄断的部门,例如电信、民航等,因此这类干涉应尽量消除,即使存在也应被限定在自然垄断的公益服务部门;“强制承诺”的针对对象应是面向普遍消费者提供产品和服务,并且产品和服务已经相当格式化、明确化了的企事业,对不具备这些特点的经济实体,则不应附加“强制承诺”义务。
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