其次,契约自由的核心理念并非是“完全不要限制”,而是说要“尽量减少干预”,这里的“尽量”,当然是在具体社会条件下的“尽量”。尽管表面上看对自由的限制日益增多,但每一种具体限制却都必须是建立在某种更重大的社会需要之上时才可被证明为是正当的。是自由,而非限制,才是真正的原则。市场经济所信奉的是:当没有必要限制自由时,就有必要不限制自由。
最后,更重要的是,国家干预,哪怕是表面上越来越多的国家干预,并不足以证明契约自由正逐步走向衰落,对契约自由限制的增加也并不意味着对契约自由的否定,因为“经济活动的自由,原本就是指法治下的自由,而并非不要任何政府的行动”[36] ,市场经济要求“尽可能地运用竞争力量作为协调人类各种努力的工具,而不是主张让事态放任自流, 它并不否认,甚至还强调,为了竞争的有益运行,需要一种精心设计出的法律框架”[37] ,契约自由所要求的是屏弃国家意志的“肆意”干预,而并不排斥国家运用法律手段对契约进行一般规制。如果把“依法成立的契约,在缔约当事人之间有相当于法律的效力”[38] 作为契约自由的标准注脚的话,那么数百年来,契约自由又何曾动摇过呢?
从表面上看,现代市场经济国家对契约自由的限制是越来越多了,连墨索里尼也认为,是他首先主张,文明的形态越复杂,个人自由也必定变得越受限制。[39] 但或许更准确的说法应当是:自由并非受到了更多的限制,而是其边界变得更明确了。“自由在于有权做任何不损害他人之事”[40] ,任何自由的边界总是社会的整体公益,契约自由的边界也不例外,它在冥冥中早已划定了,我们今天只是遭遇到了它而已。正如古时的人们可以任意横穿马路,而现代人必须受到交通规则的限制,我们并不能由此说古人享有更大的交通自由,因为古人通过横穿马路而损害社会整体公益的自由原本就不存在,十九世纪人们利用契约严重危害社会的自由也不存在,因此契约自由之才有机会得以神圣化,只是随着经济的发展,垄断的出现,经济组织规模的膨胀,劳动者和消费者日益处于弱势地位,不断扩张的契约自由才逐渐触及到了社会利益的固有防线。
如果我们现在再穿上儿时的服装肯定会觉得“束缚”,但那并不是由于衣服变小了而是由于我们长大了的缘故。把契约自由看作我们的身体而把国家干预比作服装,也许能增强我们的洞见——将规制的增多理解为自由的减少恐怕有失简单,恰恰相反,正是由于我们实际自由度的增加,才使得边界突显出来。
事实上,契约自由并未衰落,正如市场经济并未衰落一样,它只是在新的社会条件下获得了新的表现形式而已。市场经济与计划经济的边界,也正是契约自由与不自由的边界。只要市场经济尚未蜕变为计划经济,只要个体的微观决策权尚未被国家指令所吞噬,契约就仍将,而且应当是自由的。那些坚信契约自由已经衰落的学者最后也自觉不自觉地承认:在现代契约法中,“契约自由仍然是一个最基本的出发点”。[41]
五、 珍视契约自由
契约自由是法律限度内的自由,但这并不意味着法律可以任意地为自由划定疆域:过多的管制,哪怕是来自法律的管制,仍有可能对契约自由造成实质性的损害。例如那些试图长期控制价格的法律就与契约自由水火不容。
“当事人有权在法律限度内自由创设契约”,只是契约自由在“实然”层面上的描述性定义,而在“应然”层面上,作为一种价值目标,契约自由就成了“当事人有权在合理限度内自由创设契约”,它意味着存在一个不容任何人乃至法律侵犯的领地。
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