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解析“契约自由”

  两种自由还有必要进一步地被分解。其中成约自由包括“肯定性的成约自由”(即决定缔约以及与谁缔约的自由)和“否定性的成约自由”( 即决定不缔约或不与谁缔约的自由);而定约自由则包括“定约行为自由”( 即当事人在定约过程中的行为不受外界干涉)和“定约结果自由”( 即当事人定约的最终内容以及所采用的契约形式不受外界干涉)。
  现实生活中,对契约自由的限制来自多方面,包括自身及社会经济条件、他方当事人因素以及国家干涉,通常而言,人们所说的对契约自由的限制特指国家行为。而针对不同类型的契约自由,国家进行干预和限制的方式也是不同的。
  首先,对肯定性成约自由的限制是对主体方面的限制,即禁止某些主体订立全部或特定的契约,这一般由主体制度来规定,但由于现代社会民事主体平等原则的确立,对肯定性成约自由几乎不再有限制,值得指出的是,有关行为能力的制度只是在该项自由能否被权利人独立行使上作了限制,而并没有限制该权利本身。
  对否定性成约自由的限制方式是强制缔约,其又可进一步分解为“内容型强制缔约”和“对象型强制缔约”和“强制承诺”三种,“内容型强制缔约”是指强制主体从事积极行为以订立某种类型的契约,例如强制投保第三者责任险;“对象型强制缔约”是指强制主体只能与某些特定相对人订立契约,例如消费者不得不与被法律赋予垄断地位的企业订立某些消费合同;“强制承诺”是指法律对义务人附加承诺的义务,例如百货商店对顾客购买柜台陈列商品的要约无正当理由不得拒绝。[10] “对象型强制缔约”与“强制承诺”的不同之处在于,前者强制义务人与某一特定相对人而非其他人缔约,主要手段是赋予特定企事业法定垄断地位,主要约束对象是普通消费者;而后者则强制义务人与所有符合条件的相对人缔约,不得存在差别待遇,主要规制对象是一些公用企事业。
  限制定约自由的表现形式是对当事人所达成的契约效力做出限制性规定,大多体现在契约无效、可撤销制度上。其中对定约行为自由的限制是基于当事人缔约过程中的行为而影响契约的完整效力,例如欺诈、胁迫、乘人之危 [11] ;而对定约结果自由的限制是基于契约的形式和内容本身而影响契约的完整效力,例如契约不具备法定形式要件、内容违反公序良俗、侵害国家或第三人利益等。
  二、 契约自由的演进
  契约自由的衰落往往被描述为“绝对的不受任何限制的契约自由一去不复返”的过程。但是,果真存在过一个“绝对契约自由”[12] 的黄金时代吗?
  实际上,对契约自由的约束是自契约法诞生以来就有的,且不说早在古巴比仑《汉谟拉比法典》中,就规定了禁止以债务人的终身奴役为担保的借贷契约,并限定了借贷的最高利率(谷物为三分之一,银子为五分之一),[13]  以及罗马法对合同的形式规定了繁琐的套语和限制条件,[14] 即使是在被契约自由主义奉为圭臬的《拿破仑民法典》中,对契约自由的限制也并不罕见,例如其第1598、1660、1907条就分别对买卖契约标的物、买回契约期间年限、借贷契约利息作了限制性规定。另外,根据古典契约法的原则,欺诈、胁迫、乘人之危等行为都将导致契约效力上的瑕疵。
  可见,契约自由,正如其他任何自由一样,从来都不是绝对的,它只是“某种由限制性规则划定的保留地”[15] 而已。所谓“绝对契约自由”的时代在历史上从未出现过,真相是:“任何时代的自由都无不以限制为基础”[16] 。
  因此,契约自由的演进,并非是一个从不限制走向限制的过程,而是一个从较少限制走向较多限制的过程。在本文对契约自由进行了前述类型化之后,我们得以更准确地描述和把握契约自由在百余年来的演进脉络。


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