解析“契约自由”
Analysis Of Freedom Of Contract
彭亚楠
【关键词】合同
合同法 合同自由 契约自由
【全文】
一、 何谓契约自由
契约法在本世纪的发展历程，往往被描述为契约自由一步步走向衰落的过程 [1] ，甚至有学者提出契约自由已经“丧失”了 [2] 。
在探讨“契约自由是否衰落”之前，首先应当注意到的是，我们甚至对“何谓契约自由”还尚未达成一致，这一点集中体现在对现代社会中大量涌现的“格式契约”的评价上。
一种观点认为，格式契约损害了契约自由 [3] ，因为就契约而言，真正的自由要求缔约双方之间大体上平等 [4] ，而格式契约中当事人双方经济实力的不平等导致了契约自由的实质丧失 [5] ；另一种观点则认为，格式契约的出现正是契约自由的产物，而国家对格式契约条款的限制及强行矫正才损害了契约自由 [6] 。更加混乱的是，那些持第一种观点的学者也往往同时认为国家对格式契约的干预也限制了契约自由，他们在一方面抨击格式契约对契约自由的损害的同时，又由衷地赞赏国家介入契约内容而带来的契约自由的衰落，这样，在他们眼里，完全相反的两种现象似乎都成了契约自由的“杀手”[7] 。
为了叙述的方便，此处笔者姑且将第一种观点称为“实质自由说”，第二种观点称为“形式自由说”。这两种立场看似对立，但各自所云“契约自由”的指称是同一的吗？
契约自由通常被认为包括“是否缔约的自由，与谁缔约的自由以及决定契约内容和形式的自由” [8] 。但如果不对这几种自由加以理论上的甄别，那么类似“实质自由说”和“形式自由说”这样的语词纠葛就会不断发生。
“实质自由说”与“形式自由说”所关注的是“决定契约内容的自由”， 两者的区别在于对“契约自由的主体”认同不一致：实质自由说认为契约自由是指契约当事人每一方所享有的自由，即“个体自由”，这样，不仅来自契约关系以外的强制构成对契约自由的威胁，而且来自契约内部，即当事人另一方的强制也被算做对契约自由的损害；而形式自由说则认为契约自由是指契约当事人各方全体所享有的自由，即“整体自由”，自由主体不是一方当事人，而是当事人的总和，这样，契约当事人内部的任何互动都不再被认为是对契约自由的损害，强制只来源于外界。
定义似乎可以是任意约定的，但仍存在逻辑和实用上的妥当性问题。“实质自由说”碰到的难题是：如果将“当事人双方决定契约内容的自由”的总量看成一个定值的话，那么自由在双方之间的分配就是一个类似于“零和博弈”的过程,我们无法简单地说，格式契约扼杀了契约自由，因为它所制约的只是契约当事人一方的自由，而另一方的自由显然是得到了加强。这样，定义何谓契约的实质自由就显得极其困难。实际上，持“实质自由说”的学者与其说关注的是自由问题，不如说关注的是平等问题：一个权利的分配平等和契约内容的结果平等问题。
因此，“决定契约内容和形式的自由”应当被定义为一种“整体自由”， 即与形式自由说立场相同。基于此，格式契约的出现在本文中被认为是符合契约自由的，而对格式契约的限制则构成对契约自由的限制（当然，这并不意味着笔者在价值评判上反对这样做）。而相应的，“决定是否缔约以及与谁缔约的自由”则属于“个体自由” [9] 。笔者将前一种自由界定为“定约自由”，而把后一种自由称之为“成约自由”。两者区别在于：1）所处阶段不同，定约自由处于订立契约阶段，成约自由则处于订立契约之前的“前契约阶段”；2）主体不同，定约自由的主体为契约当事人全体，成约自由的主体则为（潜在的）契约当事人各方。
