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法律移植论和自由选择的制度实践

  至于山杠爷一案,苏力相当睿智地从个案中发现了“中国农村社会在一定程度上、在一定领域内是超越正式法律控制的,因为政府还不能提供足够的或对路的‘法律’服务来保持这些社区的秩序”。(页31)可是,正式法律无法满足社区维持秩序的需求也许可以成为民间规则(例如村规民约)生长、村党支部书记成为国家机构的替代符号的正当理由,但并不能成为山杠爷将打骂婆婆的媳妇游村、将媳妇逼上自杀绝路的正当理由。既然有人把事情捅到了上级司法机关,而这又是一个极其偏远的小山村,很可能这个人就是本地人(纯属对机率的猜测),也就意味着即便全村人都谴责该媳妇,却并不是全村人都赞同或接受游村这一惩罚方式(再一次,什么是民间法)。更何况,当国家公共权力机构收到举报信息之后,一般常人会有一种什么样的预期呢?当地的村民会有一种什么样的预期呢?由于自己有预设的偏好,所以不能妄下断语。但几乎由大致统一的国家制定法知识予以一定背景化了的公务人员,既然被“强行”推向“裁判”席位,似乎国家制定法的统一施行在所难免。
  一言以概之,国家制定法的运作逻辑之一(不告不理)在一定程度上、一定范围内隐含地认可法律多元和自主选择。那么,是不是当国家制定法的启动闸门一开,从闸门中泉涌而出的就是纯粹的制定法吗?就所论及的三个案例而言,乍看之下似乎确实如此。但是,如果我们借助想象力并结合法学研究成果以及生活经验和常识,进一步去设想因作者关注点的局限或语言符号功能的局限而没有得到充分展示的案情,很可能不会得出这一绝对的结论。任何因为人们的一般预期而有责任适用大致统一的制定法的行政官员和法官,并非国家制定法纯粹的传话筒;他们对国家法的作用并不像传送带而更像加工厂;他们在加工制定法的时候,不仅因为其自身受到的复杂背景化而会对被加工产品刻上加工者自己的印记,而且因为与有着具体经验和知识的当事人或其他相关人员(例如律师、邻里等)接触而会对被加工产品刻上加工者交往的印记。于是,国家法在制度实践中由于存在着行政官员、法官、当事人以及其他人员这些活性元素,而给民间法的存在、合作与交融留下逻辑和现实的可能性。
  试设想,在《治安管理处罚条例》(一部制定法)有“公安机关主持调解民间纠纷”的制度设计的前提下,活生生的、在中国一个个特定社区中长大的公安人员只会铁面照搬制定法而不考虑社情吗?大量民间纠纷解决的现实情况告诉我们并非如此。《秋菊打官司》的电影编导也许希望我们去关注一种较为典型的、被忽视的又的确耐人寻味的情状,正是这种情形的存在以及苏力对此所作的分析,得以让我们摘下单色的眼镜,去设计或生产一种具有谱系特征的怪诞眼镜以观察和思考并非铁板一块、本身就颇具怪诞色彩的人生。然而,我们不能在摘下一种单色眼镜之后又戴上另一种单色眼镜,以为民间法随时受到国家法的压制。这肯定不是苏力之本意,但或许是论述焦点所限,或许是在有限篇幅中对国家法与民间法一定程度上的静态分析,《法治》一书给我留下了这种印象。而苏力在《农村基层法院的纠纷解决与规则之治》(北京大学法学院1999年2月工作论文,下称《纠纷解决》)一文中告诉我们基层法院法官是如何出于纠纷解决之目的而关注社情的;并且当法院受理诉讼之后,法官是如何违背“不告不理”的基本规则而问长问短、充分遵循当地规则的。(这里再次显示生活的复杂怪诞,“不告不理”作为同一个制定法规则可能在不同场合对民间规则有不同的功能:容纳或排斥)同样,我们似乎还可以设想,审理强奸私了案的法官不会像对待一般强奸案那样予以简单的处理,在坚持国家制定法的规则——宣告婚姻无效并判刑——的前提下适当兼顾当事人的意愿(如判处有期徒刑附缓刑)。当然,这种构想没有实践的材料为依据,但逻辑的可能性是存在的。


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