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法律移植论和自由选择的制度实践

  假设这一基本问题通过更为深入细致的观察与研究获得相当程度的解决,假设我们可以从未成文的、“活生生地流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些观念”或行为模式中(页14)定型民间法,接踵而来的问题是:国家制定法的实践真地在很大程度上压制民间法因而需要开始注意妥协吗?这似乎又是一个需要无穷尽的信息收集工作才能给出明确答案的问题。可是,当我带着这个问题去审视强奸私了案、秋菊案以及山杠爷案时,发现这些个案中有一些隐含的制定法运作逻辑未被揭示出来,而它们实际上可能给予民间形成的规则以较大的存在与运行空间。
  必须看到,在强奸私了案和秋菊案中,国家制定法的开始启动都是由一方当事人自主选择之后形成的——强奸私了案的女方家属向当地派出所报了案、秋菊则执着地寻求国家公共权力机构给予其“说法”,而山杠爷之所以被逮捕是因为有人把“事情捅到了上级司法机关”。换言之,根据一般经验观察,除国家公共权力机构依照职权主动发现违法问题并适用国家制定法予以处理的情形之外,几乎多数纠纷或案件都是在当事人或其他相关人员请求的情况下,才由国家公共权力机构通常(并非始终如此,见下文观点)按照制定法的规定加以解决的。简而言之,这就是所谓的“不告不理”原则。该原则的法律意义已经为许多人所了解,但如果就规范社会生活的一般规则而言,它实际上在相当程度上承认了法律多元的存在,也就是容纳了人们依据其对国家法的理解并运用他们较为熟悉的民间法而自行息事宁人的空间。
  试想,假如秋菊与村长能够依据本地流行的风俗、惯例达成和解(之所以未形成和解而一直保持“纠纷”的特色,也许就是因为不存在为当地人所普遍接受的民间法,这里又涉及到上文提及的问题:什么是民间法),而不是执意要求国家公共权力机构的强力干预,村长一般是不会受到公安机关的拘留处罚的(其实也是一种私了);假如强奸私了案的女方家属不急于向派出所报案,而是先行与致害人家属达成协议(可能以国家制定法为威慑性砝码),并在双方达到法定婚龄之后领取结婚证,整个过程中国家权力机构没有被唤起必须针对这一不仅伤害当事人本人而且传统上被认为危害社会安全的违法行为作出权威处理的意识,也许这一法律规避行为就得以合乎情理地存在下去。从我们周围的生活常情来看,无论纠纷是大是小,以上两种假设情形中的私了几乎随处可见,而私了本身的运作过程很可能是国家规则与民间规则混缠在一处。


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