法律移植论和自由选择的制度实践
沈岿
【关键词】法律移植 自由选择 制度实践
【全文】
法律移植论和自由选择的制度实践
——读《法治及其本土资源》有感
沈 岿
我现在所处的这个时间距离这本书的出版已有近四年的光阴，而与这本书中的论文发表则距离更为久远一些，重拾品味其内涵的意蕴并放胆妄言似乎有炒冷食之嫌。此外，此书在大陆学界尤其是法学界已引发相当普遍的关注，许多智者仁者都对其阐发过自己的见解，在此所抒一己之见恐难以取得超越，似乎又有多此一举之罪。再则，苏力的明锐洞察多建基于经济学、人类学、社会学、阐释学、语言哲学等其他学科的知识，其立论的合理理由多源于这些法学界长期以来因自我封闭而给予忽视的知识，由于自身缺乏相应知识的充分修养，故在此发读后感触，可能会把苏力读得模糊而有歪解扭曲之误。
然而，《法治及其本土资源》毕竟是国内较为罕见的畅销法律学术著作。好书不厌看，常看常新。不同的读者，由于知识背景和人生经验的差异，对于同一本书、同一篇章、同一段话乃至同一个词的理解或领悟很可能截然不同；可即便是同一读者，其知识和经验也在变化之中，同一内容的文本也会因接受主体的内在转换而引发先后有别的理解或领悟。而且，知识的积累和进步之道有一条是持续地读解好书并将所获勇敢地付诸于公开讨论之中。有鉴于此，遂写就这篇随笔性的文章。
苏力在《法治及其本土资源》（下称《法治》）一书中通过独到的观察与综合性的理论分析，把注意力集中在以下三个方面：立足于社会生活之现实来关注中国的法治；立足于法律之实践来关注中国的司法；立足于法学研究之现状来关注中国法律职业共同体和法学共同体的形成。（尤见“自序”第四部分）虽然如此笼统的概括实在是把其理论阐述的精到之处庸俗化了，但切实关怀实在的生活而不拘泥于“理念性光环”的确如苏力所言是其学术追求之一。正是基于这样的关怀，苏力运用较为典型的案例并结合其他相关学科的研究成果，对法律移植论进行了剖析与批评，进而主张在建构中国法治的过程中应当重视国家法与民间法的关系，应当把国家法与民间法视为两种没有优劣等级之分的具体知识或规则，通过对它们之间复杂的互动状况的考察来重新审视法律制度的建设，使人们实际获得或享有一系列权利。于是，长久以来因为法律者习惯性借鉴西方法治经验和制度而形成的认知黑暗地带被照亮了，法律者由于知识局限而导致的惯常思维被置于无情的理性批评之下。从理智的层面出发，必须承认，这个领域在黑暗的笼罩之下荒芜得太久了，它的充分挖掘与开发远非一个智者之力所能为。也许正因为这样，苏力希望读者不要过分关注文章的具体结论，而是“希望读者能更多地注意这些文章的角度、思路、方法或论证方式；注意文章对其他社会科学和人文科学的知识的利用，对那些人人都知道而传统法学往往视而不见的、现实的人和事的关注和分析，对于我们的日常切身经验的提炼和感悟。”但是，或许是我们太想知道更为明确可行的结论而不是满足于智者所提供的思考视角、路径及方式，或许是结论本身是否能够接受也在一定程度上影响思考过程的可接受性，所以，从阅读中产生的疑问纠缠着我们，让我们无法释怀。而我在这里尝试着揭示自己内心萦绕已久的疑惑（也许它们本不应成为疑惑，也许它们已经在一些人那里获得了解答），并提出一些肤浅的未经过深入研究的看法。
